【内容摘要】道路交通违法行为记分作为一种较为新型的道路交通行政管理措施，对促进道路交通安全起到了重要的作用。但是现行立法在记分的性质认定以及救济方式等问题上却态度模糊，司法实践也因此难以抉择。本文力图通过对记分性质的认定、救济模式以及审查标准的建构，将记分在行政法上进行定位，从而将这一行政管理措施纳入行政法的规制范围，促进依法行政。
【关键词】道路交通 违法行为 记分 救济
我国对机动车驾驶人的道路交通违法行为实行记分管理始于1996年。1996年9月1日起施行的《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》第二十五条[1]规定，对持证人发生交通事故或违章的,实行记分管理,并在驾驶证或驾驶证登记资料中记载。对超过违章、事故记录分数规定的,依法分别进行交通法规教育、考试和处罚。其他国家也有类似的规定，只是基于各国情况的差异，具体内容有所不同。[2]这种记分措施是一种较具创新性的行政管理方式。与传统道路交通行政管理措施相比，这种方式具有一系列的优点。首先，对机动车驾驶人的每次道路交通违法行为进行记分，并予以累积，能够对驾驶人的驾驶能力及危险性进行量化，从而为针对不同的驾驶人进行不同的处理提供较为准确的依据。其次，建立记分机制，规定记分周期、应予记分的违法行为种类及对应分值，以及在周期内的最大分值等内容，能够使机动车驾驶人明白其所实施的道路交通违法行为可能会对其驾驶资格产生不利影响，从而增强谨慎驾驶的意识，进而在整体上提高道路交通安全水平。再次，对不同的道路交通违法行为规定不同的分值，体现了管理者对违法行为严重程度的评价，这种评价经过公示之后，使机动车驾驶人对道路交通违法行为可能导致的行政制裁及严厉程度具有了准确预期的可能，从而限制了违法行为处理者（主要为交警部门）恣意专断的空间，使合法行政、合理行政原则得以落实。
然而，记分本质上是一种行政管理措施，是为应对道路交通管理的复杂情况而设计出来的一种应对方案，具备良好行政管理措施的普遍优点——及时、有效，因此能够获得行政学上的合理性。然而在依法行政的大背景下，记分作为行政机关实施的行为，同样需要纳入行政法的规制。行政法对这一问题关注的侧重点则不同于行政学，法律性质、救济渠道等问题替代了行政学上的效率关注。记分这种行政管理措施需要通过行政法的框架予以重塑，才能获得法律上的合理性。然而，行政法学对这一新生的管理措施显得有些准备不足，理论上的解答莫衷一是，实践中的司法应对也显得有些茫然。
一、道路交通违法记分行为的法律性质辨析
记分在法律上应当如何定性是争论的最大焦点，而这一问题又是解决救济问题的先决条件，因此必须予以辨明。
（一）现行立法对记分行为的规定
现行有效的有关记分的法律、法规和规章并未将记分行为纳入类型化的行政行为体系（诸如行政处罚、行政许可、行政强制等），只是对记分行为的实施条件和具体的记分方式进行了规定。《道路交通安全法》（2011年）第二十四条第一款是记分的原则性规定：公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。[3]《道路交通安全法实施条例》第二十三条第一款也规定，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为除给予行政处罚外，实行道路交通安全违法行为累积记分（以下简称记分）制度，记分周期为12个月。此外，记分应当与行政处罚同时进行，当行政处罚被有权机关依法变更或撤销后，相应的记分分值也应予以变更或撤销。[4]上述规定虽然没有明确记分行为的性质，但却态度一致地将记分行为与行政处罚对立起来，似乎更倾向于将其作为内部记录和衡量驾驶人危险程度的标尺，以及后续扣留驾驶证以及教育、考试的程序性条件。但笔者认为这种认定值得商榷。笔者倾向于将记分行为定性为行政处罚，只是这种处罚行为与传统处罚行为有所不同。下面，笔者将进行简要的分析。
（二）记分行为应当作为行政处罚的理论分析
1、行政处罚的概念及特征
要得出记分行为属于行政处罚的一种形态，我们首先要对行政处罚的概念及主要特征进行把握。
理论界对于行政处罚的概念把握较为一致。用语虽有所不同，但基本上可以总结为：行政主体对于违反行政法义务的相对人苛以行政制裁的具体行政行为。对于行政处罚特征的总结，笔者认为可以参照胡建淼教授的观点，主要有行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性，以及一次性。[5]
2、记分行为与行政处罚特征的类比分析
我们可以将记分行为与行政处罚的上述特征进行类比，来分析记分行为的行政处罚性质。
（1）行政性。记分作为交警部门对道路交通安全进行管理的行政措施，当然具有行政性。无论是从管理主体、还是从管理目的、管理方式而言，其行政性不言而喻。
（2）具体性。记分是交警部门针对特定驾驶人的特定道路交通违法行为作出的行政处理，而这种处理在事实上对驾驶人的权利义务（或者资格）会产生影响（这一问题会在之后详述），因此属于具体行政行为。
（3）外部性。记分行为固然具有内部参考价值及程序价值，但其首先是针对驾驶人作出的，是作为一种外部行为而存在。其最重要的价值也是体现在外部行政管理过程中。
（4）最终性。即记分行为本身就是行政主体对道路交通违法行为作出的最终处理结果之一，与法律、法规、规章规定的“行政处罚”一样，均是对同一违法行为作出的不利评价和制裁，而并非只是作为某一最终结果的中间环节存在。很多人认为记分只是可能导致扣留驾驶证、重新学习、考试，或者行政处罚的程序性要件之一，只具有中间性，其理由主要在于如果记分没有达到扣留驾照以及重新学习、考试等不利后果，那么记分并未影响当事人的实体权利义务。但其实不然，记分行为只要实施，驾驶人的权利义务事实上已经受到了影响，起码从申诫的角度讲，记分就与警告有着同样效果。记分与处罚同时进行[6]，没有理由认为处罚是最终的，而记分却是程序的。即使后续的扣留驾照等不利后果要以记分累计为条件，但这也不能否认记分的独立价值。从重处罚往往也以之前实施了同样的违法行为且受到处罚为条件，但谁也不会说之前的处罚只是一种中间性的程序行为。
（5）制裁性。这一特性意味着行政处罚是对违法行为者的一种惩戒。传统行政处罚行为，惩戒的意味十分明显。根据处罚内容的不同，大致可以分为申诫罚（精神罚）、财产罚、行为罚（能力罚）、人身罚四类。[7]而对记分行为，很多人认为，无法归入上述四个种类之内，因此否认记分的行政处罚性质。但是通过对记分后果的仔细分析，不难发现，记分对于驾驶人的驾驶资格会产生实质性影响，特别是关键节点的记分（例如使记分周期内的累积记分达到十二分的记分行为），会使驾驶人的驾驶资格受到限制，同时还会影响到驾驶证有效期的延长，以及增加准驾车型。此外，驾驶人如果未能按时处理记分对应的“处罚”，还会影响到下一记分周期的累计记分额度。从另一个角度理解，在施行记分制度之后，驾驶资格实际上是被“量化”了，记分更类似于一种保留驾驶资格的“机会”，每一次记分行为当然会对这种“机会”造成实质性影响。因而记分实际上具有行为罚的性质。当然，记分的申诫作用也是不言而喻的。因此，笔者认为，记分行为同样具有制裁性，而且其制裁的严厉程度起码要强于警告。
（6）一次性。胡建淼教授用这一标准以区分行政处罚（秩序罚）和执行罚。行政处罚的一次性体现在对违法行为只进行一次性惩戒，并不重复实施。记分行为也同样具备这一特点——一个违法行为构成，记分一次。机动车驾驶人一次有两个以上违法行为记分的，应当分别计算，累加分值。[8]
通过上述类比分析，可以看出，记分行为具备行政处罚的一般特征。只是记分要以其他处罚的作出为前提，具有伴生性，这一点与刑法中的附加刑颇有类似之处。准确地讲，处罚与记分其实是针对一个违法行为作出的一个行政处罚中的两个“罚”。此外，记分制度具体详密，规定的违法行为所对应的分值只有一个，因此也使得记分行为具有极强的羁束性，这也有别于传统行政处罚一般都具有裁量空间的特点。故记分较之传统的行政处罚种类有其特殊性。但这并不妨碍将其认定为一种行政处罚形态。现行立法将记分行为排除在行政处罚之外的态度明确，但我们却并未看到有关的立法理由，权威部门对于记分究竟是什么性质未曾提及，也未明确救济方式。[9]这样无疑将记分推入了救济的盲区。如果相对人只对记分表示不服[10]，那么他该以何种方式提出救济？有权机关能否受理？受理后应当采用何种救济模式，审查判断的标准是什么？便成了必须回答的现实问题。
二、对道路交通违法记分行为的救济分析
（一）可受理性
从对记分行为的定性，我们可以看出其对于相对人权利义务的影响，因此也就能够确定为记分相对人提供救济渠道的必要性。
有人主张将记分行为定性为行政确认行为，并进而主张以行政确认的案由进行受理和救济。[11]但笔者认为，行政确认是行政主体对于特定法律关系、相对人权利义务，以及法律事实等的有权确认，其本身并不包含评价因素和制裁因素，记分行为与之并不相符。因此在对案件的审理及分析判断上，应当在总体上适用行政处罚的有关原则、规则。在现行立法没有明确排除其受理可能的情况下，无论是行政复议还是行政诉讼，均可将记分单独作为具体行政行为影响当事人权利义务的情形进行受理，与行政处罚之诉中附带请求对记分进行审查并存。在这一点上应该不存在制度障碍。只是在现行制度背景下，在复议或诉讼过程中要注意用语的区分（即处罚与记分仍作为两种行为看待），以避免与立法的抵触。
（二）对记分行为的审查
1、审查模式
如前所述，对记分行为进行审查可以采取两种模式，一种模式是在审查处罚的同时，对记分进行审查。此种模式适用于记分相对人仅对处罚不服，或者对处罚和记分均不服的情况。另一种模式是单独对记分进行审查，适用于相对人单独对记分请求救济的情况。这两种模式的前提均是将记分作为一种对相对人权利义务产生实质性影响的情况进行对待。由于复议机关和法院在受理对具体行政行为不服的案件后，应当对合法性进行全面审查，且处罚与记分二者关联密切，记分目前是作为处罚的附属罚而存在，因此两种审查模式并无本质的不同，对处罚与记分所依据的职权、程序、认定事实及适用法律均应予以审查。只是由于记分的附带性以及法规的规定，当经过前一种模式审查后，处罚应予变更或撤销时，记分也应同时变更或撤销；而后一种模式导致的记分被或撤销的情况，则不一定会影响到处罚结果。在后一种模式下，如果处罚在合法性上存在问题，复议机关自然可以依职权主动予以变更或撤销，但法院由于具有被动型特征，且基于不可任意干涉行政权的分权原则，在相对人未对处罚提出异议的情况下，不可一并对处罚予以变更或撤销，但可据此向有关部门发司法建议。
对记分进行审查总体上可以适用行政处罚的原则、规则，但记分有其特殊性，体现在主体、事实认定、法律依据、程序，以及合理性审查等诸多方面，故不能完全采用与处罚相同的审查标准。以下笔者将着重对记分的审查问题进行梳理。
2、对记分的审查
（1）主体。目前执行累积记分制度的行政机关是公安机关交通管理部门，具体而言主要是各交警支队。职权主体相对单一，且各支队职权主要以行政区域或路线类别（高价或普通）划分，较为明确，因此发生职权争议的情况较少，即使发生，也较易判断记分主体是否越权。
需要注意的是，最终做出记分行为的主体虽然是交警部门，但是具体执法人员应当具备相应职权。在目前的执法实践中，由于交警部门警力有限，经常会采用协警配合交警执法的方式。如果违法行为不能通过简易程序处理，那么通过这种方式作出的决定无论在职权上还是程序上都会存在疑问。
（2）事实认定。这一问题往往会成为双方争议的焦点。一般体现为，相对人认为自己并未实施违法行为，或实施的违法行为不符合记分行为构成，不应记分；或者实施了应记较低分值的违法行为。这一争议还会衍生出适用法律错误的争议（事实认定不同，所适用的规定自然会有所不同，争议本质上源于事实认定）。对这一争议焦点的审理，其具体方式基本同于传统行政处罚，主要在于证据的合法性，以及是否足以证明违法行为的发生。由于规章对应予记分的行为构成规定较为明确，因此在审理行政机关事实认定时，应当仔细分清规定的行为构成要件，这样有助于进行对比。如事实认定错误，则应对相应的记分予以撤销。
（3）法律依据。现行与记分有关的法律、法规、规章主要有：《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《机动车驾驶证申领和使用规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》等。这些规定对实施记分行为的主体、程序、应予记分的行为及分数等内容作了较为详细的规定，操作性极强。而且自《道路交通安全法》施行以后，相关法规、规章中有关记分的规定有了上位法的依据，形成了一套完整的制度体系。
对记分行为可能产生的法律依据争议主要体现为：A.记分无法律依据，或记分依据之间存在抵触；B.对a行为构成，适用b行为构成的记分值。对于争议A，如经审查确无依据，则根据处罚法定原则，应当撤销记分行为；如出现依据抵触情况，则可以按照《立法法》的规则进行判断。对于争议B，如审查属实，则属于显示公正，无论行政复议还是行政诉讼，均可予以撤销或变更，但这种撤销或变更并不涉及处罚行为。此时，应当注意争议B与事实认定错误的区分。例如交警认定驾驶人驾驶营运客车超载但未达20%，结果对其按照超载20%以上记分，这种情况符合争议B的构成；但如果事实上驾驶人驾驶营运客车超载未达20%，而交警认定其超载达到20%以上，并按此记分，则属于事实认定错误。
4、程序。由于现行关于记分的规定都是伴随着处罚行为发生，因此从发现违法行为，对违法行为进行调查，直至记分决定的作出，基本上遵循着与处罚相同的程序，具体也可分为简易程序与一般程序。特殊之处在于，由于现行立法并未将记分作为处罚看待，甚至并未将其明确定性为具体行政行为，因此对交警部门也并未规定告知相对人对记分行为有寻求救济权利的义务。但由于记分行为与处罚行为同时发生，这种规则也为驾驶人所熟知，而且在执法实践中，也是将处罚决定与记分决定置于同一决定书中，故应当认为，只要相对人被告知可以对行政处罚提起复议或诉讼，那么其对相应的记分行为的救济权利也已知晓，交警未作专门告知并不影响程序的完整性，也不发生最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条规定的诉讼时效延长的情况。但交警部门应当告知具体的记分行为内容，否则可能影响记分行为的效力，在诉讼时效方面也应当适用上述司法解释第四十二条的规定。
（三）对记分行为的合理性审查
行政复议作为行政系统的救济途径，复议机关可以根据行政上的层级领导关系，对其审查的具体行政行为进行合法性与合理性的双重审查。行政诉讼则体现了司法权对行政权的制约，因此需要遵循合理的分权原则，对具体行政行为的合理性应有所让步。但合理性审查仍有其积极意义，因此本文对记分的合理性审查问题还是要进行一番探讨。
记分也可能出现显失公正的情况。但如前所述，这种情况事实上是一种适用法律的错误，更多体现在字面意义上，并不存在裁量的问题，而合理性的核心问题实际上是行政主体是否正确行使裁量权。由于记分在分值上并不存在区间，因此在确定某违法行为符合某记分的构成要件之后，便只有一个分值，故记分在分值选择即法律后果确定上完全是羁束性的。在构成要件方面，由于《机动车驾驶证申领和使用规定》附件二对应予记分的行为构成作出了清晰的规定，且不存在诸如“其他应予记分的行为”这样的兜底性模糊条款，故对一种违法行为应否予以记分、记分多少，交警部门也基本上没有裁量余地。因此，对于记分的合理性审查空间很小。
但对于记分的合理性审查仍有余地。主要体现在交警的“选择性执法”方面，即如果在同一时段内有多个驾驶人同时实施了应予记分的违法行为，此时交警的选择是否合理的问题。在这种情况下，交警往往只能对其能够控制的部分车辆作出处罚，这种行为的合理性不应当被质疑。因为交警的执法环境往往带有瞬时性。在车水马龙的道路上，对一个行为是否违法以及是否违法到应予处罚的程度，需要交警短时间内作出判断并予以实施，而且同一时段、同一路段的执法交警数量有限，因此“选择性执法不可避免”。对这类选择应当予以尊重。但如果多辆违法车辆均在交警控制之下，且均应予以处罚、记分，而交警只选择了其中一部分执法，此时其选择的合理性便应当受到质疑，有滥用职权之嫌，相应记分的效力可能会因此受到影响。
（四）其他可能与记分行为发生关联的救济方式
针对记分的救济方式和审查问题，前面已经进行过粗略的介绍。但除此之外，针对其他行政行为的救济方式也可能与记分救济发生关联，进而可能对记分相对人提供更为完整的保护。笔者仅对以下几种主要情况进行简要介绍。
1、对行政强制措施提起的救济。记分在作为行政处罚的同时，也具有作为行政强制措施实施条件的作用。当累计分值达到规定标准的时候，会导致驾驶证被扣留，驾驶人被要求接受道路交通安全法律法规培训、驾驶技能考核等不利后果。此时，如果相对人对上述措施提出救济主张，复议机关以及法院等就必然要对作为前提条件的记分进行审查，并可能对记分行为的效力产生影响。
2、对记分的信息公开申请及错误更正主张。记分是一种处罚行为，当其获得最终确定效力之后，记分本身也成为了一种行政登记信息。《机动车驾驶证申领和使用规定》第四十六条[12]的规定便是基于后一种理解。此时便会发生政府信息公开的问题，特别是当驾驶人查询自己记分情况发生障碍时。对记分信息公开的请求往往会成为相对人对记分本身提出复议申请或诉讼请求的准备工作。此外，记分登记理论上也存在发生错误的可能性（例如记分行为完成后，系统错误多记分值；或者本该于下一记分周期内消除的记分未消除），当驾驶人发现交警部门系统中记录的分值与自己掌握情况不同时，其有权利要求交警部门更正，以防止后续的不利影响。
