【内容提要】随着市场经济活动的发展，商业标识的表现形式逾加丰富。除传统的商标、企业名称及其字号外，域名、商品名称、商品装潢等都具有了商业标识的功能。而由于授权渠道的多元化，商业标识的相同或近似是一种难以避免的客观现象。如果简单地以保护在先权利为依据来判断商业标识的存亡，不仅会造成市场资源的浪费，而且有违民事活动诚实信用的原则。本课题分析了商业标识权利冲突的具体成因，梳理了其主要表现形式，并强调从经营主体的主观故意和客观后果两个要素来把握商标共存的可行性。

【关 键 词】商标　商业标识　商标共存　裁量因素

商标，顾名思义，是一种商业标识。其基本功能在于区分商品或服务来源，使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。通常情况下，不同的企业在同种或类似商品及服务上使用相同或近似的商标会使消费者产生混淆，不仅不利于企业的正常经营，而且会损害社会公众的利益，所以，不同企业在同种或类似商品及服务上使用相同或近似商标的行为普遍为各国商标法所禁止。[1]然而，由于商业标识外延的拓展，[2]以及商标资源的有限性，商标共存现象在市场活动中已经屡见不鲜。其中，较为典型的事例如“法国鳄鱼”与“新加坡鳄鱼”商标之争。世界知识产权组织（WIPO）在相关报告中对此明确：“商标共存是指两家不同的企业在商品或服务上使用相同或近似的商标，而此类情形并不必然导致两家企业的业务相互受影响。”[3]由于这一定义背离了商标区别商品或服务来源的基本功能，因而，在何种情况下相同或近似商标能够得以共存，又不会导致相关企业业务不受影响成为市场主体及市场管理者亟需明确的问题。各国的司法机构对此也进行了积极的探索，美英等国的判例业已反映出消费者所感知的混淆可能性、淡化可能性已经成为法院决定商标共存时的考量因素。[4]我国理论界和实务界目前对商标共存现象也有所关注，并提出了包容性增长的概念，但专题性的研究极为少见，[5]凸显了研究的必要性。

一、商标共存的现实意义

商标作为一种知识产权，能够给企业产品带来超越其功能目的的附加价值，对于企业的发展起着主导和支配作用，是企业的核心竞争力之一。正是由于商标对于企业生存和发展的重要意义，在处理商标纠纷中，作为终局裁判者的法院，不能简单地以非彼即此的态度来决定商标的取舍，而应当充分认识商标共存的重要意义，妥当地处理商标权利人之间、商标权利人与消费者之间的利益冲突，保障市场经济的健康发展。

（一）节约社会整体资源

商标的价值主要是由成本价与商标的信誉价值所构成。一个商标投入使用要经过商标设计人员消耗的活劳动和物化劳动来完成，商标的获得要经过申请注册程序。这些成本价值是整个商标价值的基础。商标的信誉价值即商标在市场上的知名度。它是由商标使用的时间、范围、商品销售市场、商品质量、消费者心理等因素所决定的，受使用该商标后商品销售价格和销售量的双重影响。[6]企业为了提高商标自身的价值，不仅在商标设计之初就投入经营成本，而且在商标使用之后，更是投入大量的广告宣传成本，以提高商标的知名度。对于拥有驰名商标的企业而言，这种宣传成本的投入更为巨大。而商标的基本功能在于识别功能，如果排除企业主观过错的因素外，两家企业因在相同或类似商品上使用近似商标却不会使消费者产生混淆，那么，判决被告企业停止使用被控商标无疑会使被告企业投入的经营成本化为乌有；[7]同时，又无益于消费者利益的保护。而企业是市场的细胞，市场经济的发展无疑有赖于企业的有效经营。就这层意义而言，在特殊情况下考虑商标的共存有利于节约社会的整体资源。

（二）维护诚实信用原则

诚实信用原则是民事活动中的帝王原则。如果企业在商标申请、使用过程中并没有借助他人商誉的故意，而是自主创立企业的商标，诚实经营企业的产品，那么，对于企业的诚实经营行为就应当予以法律上的正面评价，而不能仅仅以双方企业商业标识相同或近似而扼杀了企业经营品牌的积极性。事实上，正如丹宁法官所言，“巧合的手臂很长”，在现实中难免会出现相同或近似的商业商识。如美国最高法院审理的Unites Drugs Co.诉Theodore Rectanus Co.商标侵权一案，Regis女士在马塞诸塞州以她姓氏的一个词创设了使用在药剂上的“Rex”注册商标，但远在肯塔基州的Rectanus医生在不知情的情况下也不约而同地创设了“Rex”商标，并将该商标使用于他自己配制的血液净化剂商品上。[8]此外，随着经济活动形式日益丰富，商业标识的载体也越来越多样化。比如，由于网络技术的发展，商业化使用的域名也具备了企业商业标识的功能。而不同的商业标识创设、申请、使用的路径并不相同，归属于不同的法律规范调整，难以要求企业尽到全面避让在先权利的义务。通常情况下，只要企业没有主观过错，应当允许合法设立的商业标识有共同存在的空间。

二、商标共存问题的成因

某种意义上，商标共存问题源于商业标识之间的权利冲突，即不同企业的商业标识均有合法的权利基础，以傍名牌、搭便车、借商誉为目的使用与他人商标相同或近似商业标识的行为显然不属于商标共存讨论的范畴。而商业标识之间权利冲突的产生不仅有客观现实的原因，而且也有制度设置的因素。

（一）商业标识的局限性

根据《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第15条的规定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。”然而，任何一种标记，都不可能是纯粹臆想的产物，它刻有物质世界的烙印。无论是最具显著性的臆造商标，暗示商标，还是显著性较弱的描述性词汇、通用名称等，其创造的过程通常总是直接或间接来源于人们对客观世界的认知。比如，臆造商标设计时，设计者一般都会根据商品或服务的特点、性能、用途等，采用各种方法和理据，综合语言、文化、心理、市场、美学等诸多学科的原理来进行创造。[9]事实上，尽管构成商标的标识具有多样性，但囿于人类自身的认知能力而在标识设计上具有局限性，从而使得商业标识的重合或相似客观上难以避免。

（二）企业经营的趋利性

在市场经济活动中，追逐利润的最大化是企业经营的天然动力。商标是企业的名片，代表着企业产品的质量和信誉，具有较高知名度的商标能够为企业带来丰厚的经济利益，因此，企业总是会尽力争取知名商标的所有权。较为典型的事件如“长安奥拓”与“江南奥拓”商标纠纷案。中国兵器工业总公司在1992年时，曾安排下属的四家微型轿车生产企业，即长安、江南、秦川、江北统一生产从日本铃木公司引进的ALTO轿车，并以在轿车的后车窗标注“长安奥拓”、“江南奥拓”、“秦川奥拓”、“江北奥拓”字样的方式区别使用奥拓商标。当时，日本铃木公司只在我国注册了“ALTO”英文商标，长安奥拓便于1993年抢注了“奥拓”中文商标。2001年江南奥拓股权变更后，在微型轿车市场异军突起，抢占了长安奥拓的市场份额。长安奥拓遂于2004年以侵犯“奥拓”商标专用权为由将江南奥拓诉至法院，要求承担侵权赔偿责任，而江南奥拓则立即展开反击，将长安奥拓告至商标评审委员会，要求撤销“奥拓”商标。[10]

（三）授权渠道的多元化

随着市场经济的发展，商业标识越来越具有多样性，除传统的商标、企业名称及其字号外，电子商务活动中的企业域名以及商品名称、商品装潢都具有了区别商品或服务来源者的功能。而不同的商业标识，其授权的渠道呈现多元化。比如，商标是由国家工商总局商标局予以统一审查和注册的；而企业名称实行分级登记管理制度，各地市、县（区）工商行政管理局也具有核准登记权；域名申请则由中国互联网信息中心管理。不同的授权主体有各自独立的运行规则，标识的授权也建立在不同的审查标准之上，因此，标识的相同或近似在所难免。更何况，我国商标注册实行“分类注册制”，这种商标注册制度势必会导致使用相同或近似商标的不同类别商品同时在市场上流通的结果。[11]比如，不同经营者提供的“苹果”牌的电脑与“苹果”牌的服饰共存于市场。然而，一旦某家企业的商标知名度达到一定高度并被评定为驰名商标的话，其商标权的保护就会跨越商品类别，并与其他企业注册于不同类别商品上的相同或近似商标产生权利冲突，从而产生判断商标是否共存的问题。

（四）商标审查的主观性

根据我国商标法的规定，商标注册由国家工商行政管理总局商标局来统一审查。这种审查包括了形式审查和实质审查，所谓形式审查主要是对商标注册申请文件和手续是否完备、是否符合法定要求进行审查，并确定申请日；所谓实质审查包括了绝对条件和相对条件的审查。绝对条件是指标识自身的构成和内容符合法律要求；相对条件是指标识的注册不侵犯他人在先权利。[12]这种审查制度就是为了确保商标注册的统一性和严谨性。然而，囿于商标局审查人员的主观认识或检索能力的局限性，实践中总会出现相同或近似商标被核准注册于相同或类似的商品或服务上的情形：如北京恒升远东电子计算机集团于1993年取得使用于计算机类商品上的“恒升”文字注册商标，而北京市恒生科技发展公司则于1999年取得“恒生”文字注册商标，并将“恒生”注册商标使用于其制造、销售的电脑产品的外观及包装上。不久，两家公司就因近似商标的冲突问题发生纠纷。

三、商标共存的具体情形

正如前述，商标、企业名称、知名商品的特有名称、包装、装潢、域名等在某种程度上均属于商业标识范畴，具有识别商品或服务来源的功能。根据《商标法》规定，商业活动中，商业标识本身的相同或近似、商品或服务类别的相同或类似是判断侵权的前提，然在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标识并不必然构成侵权。特殊情况下，结合商业标识本身形成、发展的历史，现实的使用状况、相关消费群体的认知能力、已经形成的市场格局等诸多因素，在近似商业标识间亦有共存的可能及必要。结合实践情况，这种商标共存的具体情形主要可分为以下几类：

（一）注册商标间的共存

一定法域范围内的商标集中统一授权制度已在一定程度上防止了近似商标在相同或类似商品或服务上存在的可能，然商标混淆性近似理论在商标侵权判断中的发展以及对于商标授权审查的渗透，亦为商标的共存可能留下了弹性空间，近似的商标可能同时获得注册并在商业活动中并存使用。

1.发端于不同地域的商标在同一扩张地域的共存

鉴于商标的地域性，不同地域的不同主体可能同时或先后选择了近似的商标进行注册并投入了大量的成本进行了商标使用，各自分别积攒了较高的商标声誉并具有相对明确的市场区分。然随着经济的全球化发展，贸易扩张的同时伴随着商标的国际化发展，由此导致了近似商标在同一扩张市场中的冲突。此时，不是简单地对冲突的商标进行择一选择，而应综合考虑各商标的历史发展状况、在冲突市场的发展现状、是否具有借助他人商标声誉的主观意图、冲突市场的相关公众认知等因素，考虑冲突商标是否存在共存的可能。典型的案例如(法国)拉科斯特股份有限公司诉(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司商标侵权案。原告拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售，直至20世纪60年代开始将其产品推向亚洲。而被告鳄鱼国际公司最早可追溯于1943年在新加坡创办，于1949年申请并于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”及“鳄鱼图形”商标，后其产品主要在东南亚地区销售。两者因中国市场的鳄鱼商标纠纷案诉至法院，原告主张权利的注册商标中，其鳄鱼头朝右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第213407号注册商标鳄鱼图形下还显著标有LACOSTE文字；被告使用的被诉标识一、二中的鳄鱼头朝左，被诉标识一中的鳄鱼图形躯干上的鳞片呈立体状，被诉标识二中的鳄鱼图形整体颜色为黄绿色或黄色，嘴巴张开露出红色，躯干上有斜向排列的条纹。被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性。法院最终认定，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识；从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局；从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识，故两者不构成混淆性近似。[13]

2.经营主体变更导致的本国商标与外来商标的共存

部分外来商标（尤其是译文商标，其中文译名在一开始并不具有唯一对应性）进入本国市场，往往并不同时对其中文译名进行商标注册。此后，外来企业通过与本国企业进行产品合作生产，同时伴随译文商标的许可使用。合作期满后本国企业率先将与该译文商标译名类似的中文进行商标注册使用并具有了较高知名度，之后外来商标又在本国将译文商标的中文译名进行商标注册，在相互撤销不能的情况下形成了商标共存。如“散列通”与“散利痛”案件。1982年罗须公司的“罗氏”和“SARIDON”商标被核准注册。1987年11月，罗须公司与西南药业公司签订《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，规定“乙方愿意以甲方的注册商标〈SARIDON〉散利痛，用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。协议有效期三年，至1991年12月31日期满。”1992年3月17日，西南药业公司申请“散列通”商标并于1993年2月28日被核准注册，核定使用商品为第5类西药。罗须公司于1996年8月申请注册“散利痛”商标并于2000年10月被核准注册，核定使用商品为医药制剂。双方当事人均提出撤销对方商标注册申请，经最高法院最终审查，均未予以撤销。这两个案件，尽管仅就标识本身或其构成要素而言，无疑具有相似性，但“散列通”商标是在“散利痛”药品名称进入地方药品标准期间注册的，当时进入地方标准的药品名称为通用名称，[14]不能援引为对抗“散列通”商标注册的在先权利，且在申请撤销时“散列通”已经实际使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局。而就“散利痛”商标而言，其注册之时虽然属于进入地方标准的药品名称，但当时的地方标准具有不规范性，在2001年进行清理时“散利痛”未进入国家标准，且考虑该标准为罗氏公司“SARIDON”中文译名，在地方标准期间实际上并未为其他药品生产者使用，事实上并未通用化，根据其实际状态也不宜予以撤销。[15]

（二）注册商标与其他商业标识的共存

相对于注册商标而言，其他商业标识的表现形式更为丰富，包括作为商标使用的狭义上的未注册商标、企业名称、商品的特有名称、包装、装潢、域名等具有识别商品来源功能的商业标识，上述标识与注册商标的共存类型亦更为多样。

1. 注册商标与知名未注册商标（狭义）的共存

此处未注册商标仅指狭义上的未注册商标，即作商标使用但未予以注册的标识。商标专用权来源于商标的注册，未注册商标本身并不天然具有受保护的利益，然当其经过使用并具有一定的知名度后则产生了受法律保护的利益。如苏州市双马机电有限公司与上海双手机电有限公司侵害商标权纠纷上诉案。涉案“金灵JINLING”商标注册于2006年3月，上诉人双马公司于2008年9月受让取得上述商标，被控侵权标识“JINLING”在2001年6月已由被上诉人双手公司的关联公司金陵公司在其生产、销售的发电机产品上实际使用，在国内外市场上均有一定销量，被上诉人在2007年下半年继受金陵公司发电机组整机生产业务后，继续在发电机产品上使用“JINLING”标识。同时，相关的行业协会出具的证明亦证明“JINLING”汽油发电机组质量精良，产销量在同行业中位居前列，具有一定的知名度。法院最终认为，“金灵JINLING”商标本身显著性较弱，亦没有通过使用获得显著性和知名度，其与被控侵权标识“JINLING”本身即存在较大差异，被上诉人使用“JINLING”标识具有合理性和正当性，且“JINLING”标识经过被上诉人的长期使用具有了一定商誉，因此，被上诉人使用“JINLING”标识不会引起相关公众对商品来源产生混淆误认的可能，“金灵JINLING”商标和 “JINLING”标识不构成近似，被上诉人使用“JINLING”标识未侵犯上诉人“金灵JINLING”的注册商标专用权。[16]

2.注册商标与企业名称（字号）或其简称的共存

企业名称由行政区划、字号、行业经营特点、组织形式四部分构成，其中字号是核心，具有显著的识别和区分作用。另外，企业的特定简称经过使用已经为相关公众认同，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，亦适用我国《反不正当竞争法》第五条第三项关于企业名称保护的规定对该知名企业简称予以保护。商标与企业名称虽具有不同的权利来源，然两者在宣传、识别商品来源方面具有类似的功能，因而在商业使用中存在权利冲突，可能构成对另一标识的商标侵权或不正当竞争。如将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使用相关公众产生误认的，构成商标侵权；未突出使用但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，区分商标的驰名与否，可能构成不正当竞争或同时构成商标侵权；擅自使用他人的企业名称作为商标，引人误认为是他人的商品，可能构成不正当竞争。在此，我们讨论的商标与企业名称的共存则是上述商标侵权或不正当竞争的例外。

①驰名注册商标与老字号的共存

如五芳斋、张小泉等传统民族品牌的发展，已有几百年的历史，远远早于商标法、反不正当竞争法等施行的时间，而在此过程中，众多的企业均对同一品牌的形成、发展作出了较大贡献，之后有的将该品牌登记为企业名称，有的注册为商标，彼此的经营领域各有侧重，亦可能具有一定的重合区域。目前的审判实践表明，根据后颁布的新法去审理相关的争议纠纷，亦应遵循尊重历史的原则，允许一定程度上商业标识的共存。如在后注册商标与在先企业名称的冲突，在确认两者均具有合法性的同时，亦可能认定在先企业名称的突出使用字号行为交不构成商标侵权，而责令今后企业名称的规范使用。比较典型的案件即是杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉剪刀总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案。“张小泉”品牌的剪刀已有三百多年的历史，长期以来，包括杭州、上海两地的许多刀剪企业在内的众多企业都对该品牌形成、发展作出过贡献。原告于1964年注册“张小泉牌”商标，于1991年注册“张小泉”商标，1997年“张小泉牌”注册商标被认定为驰名商标。被告上海张小泉剪刀总店于1956年成立并取得“张小泉”字号，其在剪刀上突出使用了“张小泉”字样和“上海张小泉”字样。1993年，国内贸易部授予被告“刀剪总店”中华老字号。法院认为，考虑到“张小泉”品牌的特殊历史发展因素，根据保护在先权利原则，原告注册商标的取得晚于被告“刀剪总店”企业名称的使用，被告使用“张小泉”作为字号不构成商标权侵权。被告在“刀剪总店”在产品及包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”由来已久，系善意突出使用自己的字号以及简化使用企业名称，不具有搭原告商标的主观恶意，因此在尊重历史因素的前提下，根据公平、诚实信用的原则，不能认定上述突出使用行为构成商标侵权和不正当竞争，然随着我国法律制度的不断完善和市场经济的逐步发展，为避免两者混淆，被告应规范使用其核准登记的企业名称。[17]

②在先企业字号与在后注册商标的共存

鉴于企业名称、商标的分立审批，行政主管机关的差异，以及知名度的地域性限制等因素影响，企业名称中的字号与商标相同或近似的情形并不鲜见。如企业字号注册在先，且注册时并不存在恶意，则相对于注册商标构成在先合法权利。企业有权合法规范使用其企业名称，但企业在经营活动中突出使用企业名称中的字号，造成相关消费者的混淆和误认，即使企业名称注册在先，相对于他人注册商标构成在先合法权利，亦应认定构成商标侵权。如杨克与上海爱手爱脚美甲工作室商标侵权纠纷上诉案。杨克设立名称为北京爱手爱脚美甲店的个体工商户，该个体工商户系“爱手爱脚”文字与汉语拼音“Ai Shou Ai Jiao”组合商标、“爱手爱脚”文字与英文“LOVELY”组合商标的权利人，两个商标的授权时间分别为2007年4月和2010年3月。2009年3月，杨克与案外人签订《加盟合同》，在上海市浦东新区芳甸路开设“爱手爱脚”美甲店。上海爱手爱脚美甲工作室系个人独资企业，设立于2004年12月，该工作室店门口上方灯箱醒目位置标有“爱手爱脚VIVAIN NAILS专业美甲”字样，店卡上方印有“爱手爱脚”，“爱手爱脚”下方印有VIVAIN NAILS专业美甲”字样。消费者对上诉人的“爱手爱脚”商标和被上诉人的“爱手爱脚”字号产生混淆。法院认为，上海爱手爱脚美甲工作室虽具有企业名称权这一在先权利，但未规范使用，而是对“爱手爱脚”字号进行突出使用，已经造成相关消费者的混淆和误认，其行为构成对杨克所享有的注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任，但因不存在侵犯注册商标专用权的主观过错，不应承担损害赔偿的民事责任。[18]

③在先注册商标与在后企业字号的共存

往往表现为企业字号的取得具有正当性，不具有攀附注册商标声誉的意图，且在商业活动中规范使用企业字号，不存在突出使用等不合理使用的行为。如申请再审人王将饺子（大连）餐饮有限公司与李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷案，[19]“王将”商标虽注册在先，王将饺子（大连）餐饮有限公司成立在后，但“王将”商标仅在黑龙江哈尔滨市实际使用，且在大连王将公司注册登记企业名称时并未具有较高知名度。同时，由于大连王将公司是日本王将公司是日本王将株式会社投资成立的，大连王将公司以王将为字号注册其企业名称，具有一定的合理性。如果大连王将公司在经营活动中规范使用其王将饺子（大连）餐饮有限公司的企业名称，不足以导致相关公众的混淆误认。因此大连王江公司注册使用企业名称本身并不违法。故法院最终并未判决王将饺子（大连）餐饮有限公司停止使用含有“王将”字样的企业名称，仅是判决被告规范使用企业名称。

④显著性偏弱的商标与突出使用的字号的共存

如山东齐鲁众合科技有限公司诉齐鲁证券有限公司南京太平南路证券营业部侵犯注册商标专用权纠纷案。原告系“齐鲁”文字商标的独占许可使用人，核定服务项目为第36类。被告系齐鲁证券有限公司的分支机构，在简化使用其企业字号时，突出使用了“齐鲁”、“齐鲁证券”文字。法院认为：由于“齐鲁”系山东省的别称，故将其作为注册商标使用，本身显著性较弱。本案涉案商标虽然核定服务类别为36类，但注册商标权人信达公司及其被许可使用人齐鲁众合公司经营范围与齐鲁证券有限公司及其南京太平南路营业部经营范围不同。鉴于国家对证券行业实行严格的市场准入制度，未取得经营证券业务许可证的企业，不得从事特许证券经营业务。由于信达公司及齐鲁众合公司不具备从事特许证券业务的资格，且二者也没有实际从事特许证券业务，故在该行业不存在知名度的问题，进而也就不可能使公众对齐鲁众合公司与南京太平南路营业部经营主体及经营范围产生混淆、误认。[20]

（三）注册商标与域名的共存

计算机网络域名源于域名注册，对应于互联网上的地址，既展示经营主体，又展示其商品或服务，是一种经营活动的虚拟场所，[21]具有识别商品或服务来源的商业标识意义，然其又区别于商标、企业名称等商业标识，具有一定的特殊性。当域名中包含他人的相同或近似商标，与其他经营主体产生混淆时，可能构成商标侵权。司法实践中，涉及域名的案件较少，相较于上述几种共存类型，共存是侵权的例外，而此处涉及注册商标与域名的冲突案件中，则表现为司法设定了侵权的判定标准，侵权是共存的例外。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使用相关公众产生误认的，构成商标侵权。根据上述规定，混淆性近似仍是侵权判定的基本标准，如不存在混淆即不成立侵权。如石家庄市福兰德事业发展公司与北京弥天嘉业技贸有限公司侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷案。[22]原告于1997年获得“PDA”商标注册，核定使用商品为第9类(电子计算机及其外部设备、中英文电脑记事本等)。被告于1998年申请了“pda.com.cn”域名。原告认为，被告未经许可，使用原告注册商标为其产品进行网络宣传，构成商标侵权。法院认为：原告所主张权利的“PDA”商标为产品商标，被告将“pda”标志注册域名的行为，不属于在相同或类似商品上使用原告的商标。原告没有就“PDA”商标的使用情况举证，也没有对该商标的影响范围和知名范围提供证据。因此，“PDA”商标不属于有一定影响力和知名度的商标。同时，在电脑行业中，“PDA”为轻巧的掌上型计算机的代称，该标志不特指原告单位及产品。在这种情况下，就排除了公众见到被告的域名，会误认为使用该域名的网站与原告存在特定关系的可能。因此被告注册该域名的行为，没有使公众产生混淆，不存在以此利用原告商标声誉牟取利益，故原告主张不能成立。

四、商标共存的裁量因素

尽管在实践中，已经有部分法院作出的判例已经表明了商标共存的现实可行性。但是，整体而言，对于商标能否共存的裁量因素尚不清晰。多数情况下，侧重于混淆可能性标准的适用。需要指出的是，除司法判决外，商标共存的实现方式还包括共存协议。[23]当然，共存协议虽然关涉当事人的意思自治，但因涉及的消费者利益保护以及维护正常的市场交易秩序，并非所有的共存协议都能够得到合法性的确认。因此，法院对商标共存的司法裁量标准尤为重要。我们认为，商标共存不能脱离维护市场正常交易秩序和保护消费者利益两方面的立法目的。在个案中，两个近似的商业标识是否能在同一法域内共存，其衡量标准包括以下两个要素：1.主观上使用者的意图是否为善意；2.客观上是否可能造成来源混淆。

（一）主观意图为善意

商标共存在美国判例法上被称为“concurrent use of trademark”,是指在后使用人（或商标权人）如不知在先商标使用人已使用该商标，出于善意，在距离原使用人（或商标权人）的远方区域市场上于相同或类似的商品或服务商使用相同或近似的商标并已形成一定的商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度，又被称为“蒂罗斯—莱格特纳斯规则”，是维护善意商标使用人的制度之一。其理念最早反映在美国1916年的汉诺威磨坊案（Hanover Star Milling co v.Metcalf）中，联邦最高法院认为，双方对该商标的使用都属于远方使用，原告不能仅凭在先占有就排除另一个诚信、无辜的使用人在与昂地区使用该标志。[24]

据此而言，两个商业标识是否能够共存，其使用人的主观意图是首先需要考虑的要件。如果没有主观上的善意，则无论客观上是否可能造成商品或服务来源的混淆，均不可能通过司法认知的方式承认两个商业标识能够共存。

由于行为人的主观因素是存在于行为人内心的抽象的思想活动，因此，司法实践中认定的主观意图是从行为人的行为方式本身所推导出来的主观意图。行为人在使用该标识时主观上是否出于善意，根据其具体行为方式，主要可以从以下两个方面予以考量。

1.各自使用情况的考察

两个商业标识使用人各自的使用情况是考量行为人主观上出于善意还是具有恶意的重要因素。不同商业标识使用人的主观善意可以从三个方面得以体现：

第一，具有各自在不同地域内使用的历史原因。在“狗不理”、“张小泉”等案件中，双方均系在各自地域范围内使用，在各自开始使用商业标识时对方的商业标识均未形成知名度。在长期使用的过程中，各自积累了一定的商誉。

第二，具有区别对方商业标识的意图。鳄鱼案中的两个鳄鱼商标之所以被最高法院认定为共存，除了双方曾经在一段时间内对于两个商标并存使用达成协议外，各自在使用中刻意地在标识上体现区别，已达到在消费者中区分商品来源是重要因素之一。因此，如果一方或双方在使用中有意识地突出两者区别，可以在司法实践中推定为其具有区分各自商品或服务来源的目的，进而体现其使用的主观意图是善意的。

第三，具有权利冲突的情形且双方均系规范使用。由于权利冲突引起的商业标识共存不在少数。虽然企业名称权、知名商品特有名称权、商标权等均具有一定的排他性，但双方均系合法权利，具有各自的权利边界。在一方未突破权利边界的情况下，另一方具有容忍的义务。有理由认为，在合法授权范围内规范使用是对方容忍义务的极限。

2.是否可能具有攀附一方商誉的故意

第一，各自知名度考察。对于两个未注册标识而言，如果在先使用的一方具有较高知名度，则推定在后使用人应当知晓该在先使用的商标，抗辩其在后使用时不知道在先商标存在的成立可能性减弱。一般而言，在先一方知名度越高，则该不知晓抗辩成立的可能性越低。

第二，在后注册商标推定通知效力下的例外。对于注册商标而言，商标授权公告具有公示作用。一般而言，已经商标局授权合法注册的商标在全国范围内享有排他使用权，原因即是推定商标授权公告的通知作用。但是，有两种情形是可以视为排除在该推定通知效力之外的，即该注册商标在后，或在授权公告后并未实际投入使用，而未注册标识在先使用且已积累了一定的商誉。

（二）客观上不存在混淆可能性

鳄鱼案中提到了“在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。”[25]这种认识某种程度上被视作是打开了商标共存的一扇窗户。由此可以断言，如若商标得以共存，其势必建立在不会混淆商品来源的基础上的。因此，商标能否共存归根到底还是取决于是否对于消费者的辨认可能产生混淆。主要可以从以下几个方面予以具体分析：

1.两个商业标识和商品或服务提供者之间是否已建立了稳定的联系

根据法经济学的理论，商标在消费者与经营者之间建立了一种信任机制，降低了消费者搜寻商品或服务的时间成本。因此，我们认为，如果在不同的区域内，两个不同的市场主体使用各自的商业标识，各自培植了不同的消费群体，并且该费群体已经该商业标识与商品或服务来源提供主体稳定地联系起来，那么如果不承认商标共存，则会不适当地造成一方对另一方商誉的掠夺。

2.各自的商品或服务领域是否会造成来源混淆

判断是否存在来源混淆的重要因素是各自的商品或服务是否是在同一市场内，具体可以从以下几个方面予以考虑：各自商品或服务的价格是否具有明显差别；各自的市场地域范围是否有重合；最重要的是分析两个商标的力度。商标的力度主要从两方面考虑：一是商标本身的显著性，二是其获得第二含义的情况。一般而言，商标的显著性越高，被允许共存的可能性越小。因为具有卓越设计和巧妙组合的商标被雷同从概率上看可能性很小，这也从反面更容易证明对方可能存在恶意模仿的意图。至于第二含义的取得，法院在裁决商标侵权案件时，通常会考量商标权人在维护品牌知名度和显著性方面做出的努力，例如广告的投入的经费多少。此外，由于驰名商标享有的高度声誉以及其麾下聚集的大批忠实客户群，一般对于驰名商标的共存认定应保持高度警觉。

3.将来是否具有混淆的可能性

由于商标共存与商标侵权不同，商标侵权主要解决的是发生争议时两个商标与其商品或服务来源提供者是否会在消费者中发生混淆。但是商标共存还需解决的问题是，这两个商标在将来有否混淆的可能性。如果有混淆可能性，不论是出于双方签订共存协议的共存还是司法介入的共存，为保护消费者利益，维护正常的市场秩序，两个商标的共存是不能成立的。反之，在承认商标共存时就需尽量避免将来发生混淆的可能性。比如划定两个商标的商品提供者各自销售的范围、各自提供的商品或服务类型、在权利冲突的情况下判决各方规范使用都是避免混淆的有效手段。

五、结语

商标，作为一种商业标识，其基本的功能在于区分商品或服务的来源。因此，能够导致商品或服务来源混淆的行为大多为《商标法》所禁止。然而，随着经济活动日益丰富，商业标识的形式也越来越多样化，且具有各自法律规范予以调整。由于商业标识本身的局限性，企业经营行为的趋利性以及商标审查的主观性等因素，相同或相近的商业标识伴随着企业经营行为的跨地域或跨国别，很可能会在同一市场领域内使用，甚至在同一种商品类别上使用。在这种情况下，如果以相同类别商品上使用相同或近似的商业标识可能造成相关公众混淆为由断然排斥这种商业标识的使用现象，可能对于那些自主创业，诚实经营的企业是一种重大侵害，而且有损社会的整体资源。毕竟商标资源具有有限性，而作为无形资产的商标标识也的确需要企业投入成本。因此，如何有效平衡商标权人和善意经营者的利益极大地考验着司法者的智慧。

商标权不同于专利权，其禁止权不是内括型而是外散型。所谓内括型，以专利权为例，即只有相对人的相关行为落入权利要求书所描述的范围内，才能被认定为侵权，即对于侵权范围的边界划定已然成型。然以商标为代表的外散型，虽也有侵权类型的描述，但实际操作中往往根据具体行为对法条的描述进行扩大或缩小解释。据此，也可以把它描述成，以法条为基准，向外进行或远或近的扩散。商标权的这一特性，为准确划分侵权范围设置了难题。根据商标法及其司法解释，以及商标的核心功能要件说，[26]只有在相同商品或服务上使用与商标权人相同的商标，才无需以混淆为侵权要件，判定该行为侵权。[27]换言之，只要不是出于恶意的相同使用，其他诸如在相同商品或服务上使用近似商标或者在类似商品或服务上使用相同商标是否构成侵权，都需要评判该行为是否可能导致相关公众的混淆可能性。也就是说，只要不构成混淆可能性，两个商业标识就可能共存。基于上述认识，本文认为，在具体的商标侵权诉讼中，判断两个近似的商业标识是否能在同一法域内共存，应当考虑以下两个要素：其一，主观上使用者的意图是否为善意；其二，客观上是否可能造成来源混淆。