治欺诈猛药”与 “既判力阻却”的再平衡
波斯纳说：“‘成本—收益 ’原理是以诉讼公共成本和私人成本的综合计算为基础，对当事人的程序利益给予更多理性的关注。”[1]某种意义上讲，新《民事诉讼法》借修改之机引入的第三人撤销诉讼制度[2]也体现了成本与效益的互动，它既能给没有参与诉讼却可能受该诉生效裁判不利影响的第三人提供救济程序，避免其走弯路，同时又能够最具效益地一次性解决多元化的权益主体纠纷，成为遏制虚假诉讼、恶意诉讼等欺诈行为的“猛药”。在收获司法效益的同时，我们也需要正视为此所付出的司法成本：作为一种非常的救济程序，第三人撤销之诉势必会对原判裁判文书的既判力产生影响，如引导不力，甚至成为骚扰原审当事人及“恶意阻却生效判决既判力”的工具，意味着这个具有打击恶意诉讼功能的制度也有可能被恶意利用。针对这样一把“双刃剑”，如何在现行法律的模糊界定中，更好地找寻到“既判力阻却”与“治欺诈猛药”之间的平衡点，实现程序在“成本—收益”中的良性互动就显得尤为迫切。
一、实践审视：仓促落地到水土不服的现实窘境
对于第三人撤销之诉这一舶来品，在经过价值权衡之后，三审时才被写入修改《民事诉讼法》的决定草案，落地后遭遇现实困境，亟待改造完善，以期扎根并开花结果。
困境一：模糊的定位导致认知上的怀疑和适用上的消极
案例1：Q市甲公司是Q市乙公司与Q市L区政府、L区房地产开发管理局合同纠纷的第三人。4月15日，乙公司起诉至Q市中院，甲公司于4月26日向法院提出以第三人身份参加诉讼，法官要求第二天补充材料，但甲公司第二天补充材料时却被告知，乙公司与L区政府已与昨日达成和解协议。根据协议，Q市中院出具了调解书。甲公司遂依撤销之诉提起诉讼，要求撤销调解书。然而，Q市中院在接起诉状后，口头答复：“对这类案件，最高院还没有明确的司法解释，暂时不清楚是应当按审监程序走还是按普通一二审程序走，我们目前拿不准，也在等上级法院意见。”[3]
剖析：由于该制度在我国是新生事物，司法实践中对其有众多的质疑，Q市中院不立案受理又不裁定不予受理的做法当然是违反法律规定的，但也代表了当下许多法院消极、观望的态度：一方面是对设置第三人撤销之诉价值的质疑；另一方面还有对该制度到底会在何种程度上对生效裁判的权威性造成冲击的担忧。
困境二：立法的缺失使得司法裁判时缺乏规范依据
案例2:覃女士以为可以用一纸判决来跟不幸的婚姻告别。然而，三年过去了，她却依然被推上被告席。告她的不是原诉中的丈夫，而是前公婆。他们依撤销之诉规定，要求撤销生效离婚判决中处理财产的判项，主张“当时为了帮儿子挽救婚姻，要出庭作证，没办法参加诉讼并主张自己权利”，这样的理由是否属于“不能归责于自己的事由”？法无规定，在使法官为难的同时，也给我打了一个大大的问号。
剖析：覃女士前公婆的理由，经仔细推敲，明显有个人因素的掺杂，自然不属于“不能归责于自己的事由”。但第三人撤销之诉寥寥百余字的规定的确给实务带来了极大制约，如，如何把握当事人适格？“有证据证明”中到底要达到什么样的证明标准才可以被法院立案？几个关键点亟待明确。
困境三：程序的粗疏导致当事人在选择适用上无所适从
案例3：乙、丙、丁为甲的婚生子女，按S市公房方案取得售后公房一套，当时权证上登记产权人为甲，根据规定，乙、丙、丁为隐形产权人。2002年，甲将公房转让给丁，并办理了产权过户。2005年，甲去世。2010年，丁将房产出售于戊，戊支付对价款后，丁并未协助戊办理产权过户，戊遂起诉至法院要求产权过户，法院予以支持。在执行阶段，乙、丙得悉此事，如何维权？
剖析：在撤销之诉、申请再审、执行异议中第三人如何根据不同情况作出合理选择？如果乙、丙提起撤销之诉，法院是适用再审程序、一审简易程序还是一审普通程序？让当事人和法院均心存疑惑。
困境四:规制的不足导致打击恶意诉讼功能的制度也可能被恶意利用
案例4：据佛山中院一份司法统计显示，以往佛山两级法院每年收受的案外人对生效裁判文书有异议的案件不过几宗，而2013年前10个月，法院受理的该类案件就达67宗，同比增长了12倍多。第三人撤销之诉可能被滥用的情况得到了法院的重视，并得到严格审理。在佛山法院今年已结的案件中，第三人胜诉的案件只有3件，80%以上的申请被法院驳回。[4]
剖析:案外第三人撤销之诉不同于一般的诉讼行为，第三人撤销权的行使往往会对裁判既判力、司法公信力、当事人的合法权益等带来很大的影响。[5]我们如果对其不能进行有效地引导与规制，难保不被恶意利用，使得打击恶意诉讼功能的制度反遭恶意，难以使制度健康发展。
二、价值依归：司法权威与权利保障的再度平衡
“成本—收益”原理告诉我们，要实现第三人撤销之诉的更大司法效益，同时尽量少地付出司法代价，那么在司法权威与权利保障这两种价值取向之间把握好平衡至关重要。过分注重司法权威以维护既判力，则与本制度的保护第三人的初衷相悖；过分强调权利保障以期追求司法收益，极易引发滥用而损害社会秩序。从现行立法及实践困境出发，笔者认为平衡好以下四点极为关键。
（一）定位制约——程序设置中需考虑的价值再平衡
一般而言，学者更多的是考虑程序本身所蕴含着的价值，如认为第三人撤销之诉，从追求实质正义的意义上讲，是维护案外第三人的民事权益，从追求程序正义的意义上，具有程序保障的目的。[6]这也即笔者认为的本制度“正向需考虑的价值”。但我们也要认识到，正如一个硬币有两面性，我们在保障第三人诉权的同时，规制不当，可能会引发滥用；我们在遏制恶意诉讼的同时，也势必会对生效判决的权威造成影响。所以，笔者认为，本制度实施过程中也有“反向需考虑的价值”，即维护生效判决的权威与防止第三人滥用撤销权。只有两者平衡，且分清价值间的位阶，才能使我们更清晰地理解适用。总体而言，建议对第三人撤销诉讼制度的功能定位作如下解释，即优先考虑保护第三人诉权，兼顾现实中遏制恶意诉讼的需要，同时以良好的程序设置，在运行中尽可能地维护生效判决的权威和防止第三人滥用撤销权。
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图2:第三人撤销之诉的价值平衡示意
（二）功能制约——第三人撤销之诉性质上的再平衡
按现行的立法体例，对第三人撤销之诉的性质可从以下三个层面来理解：
1.是“新诉”而非“旧诉”。对第三人而言，撤销之诉不同于传统的上诉或再审之诉，而是第三人因确有诉之利益，且依据新事实提出的新诉。因此，要求我们在实务中应按照或参照一个完满的诉的标准，保障当事人的实体及程序权利。
2.是“补审”而非“再审”。对法院而言，第三人撤销之诉不是对已经审理过的案件进行重复或再次审理，而是对本应审理而未审理的原诉的一部分进行的补充审理，所以，我们在实务中应考虑诉讼经济的原则。
3.是“本诉”之外的“参加之诉”。新民诉法在第五十六条原有的第三人款项之下直接增加一款，明确规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼……”的，可提起撤销之诉。法条将其放置于民诉法体系中的当事人部分，可见第三人撤销之诉仍是第三人制度的组成部分，是“诉的参加”的一种特殊类型。
（三）审级制约——第三人和原诉当事人审级利益的再平衡
第三人撤销之诉，对于未参加原诉而受他人生效判决损害的第三人而言，属于第一次救济；但对于原诉的当事人而言，撤销之诉会对其经济、时间等资源造成再次消耗。所以如何平衡各方关系，谨慎确定审级利益便尤为重要，而这又集中体现在对第三人撤销之诉所作出的裁判结果是否允许上诉的问题上。笔者认为：第一，当事人在诉讼中的利益可分为实体利益和程序利益两部分，凡是涉及实体利益的，均应当给予异议机会，此为程序具有实现实体权利“工具性”的一面，故自然需考虑初次主张实体权利的第三人的审级利益。第二，本制度规定于民诉法总则部分，两审终审是基本原则，一审终结是例外情形（且基本规定在第二编的特别程序中）。综上，笔者认为，对第三人撤销之诉所作的判决原则上应给予任何当事人上诉的机会，但需考虑原审判决的审级，如原审为最高院或二审法院则为终审判决，不得提起上诉。
（四）资源制约——诉讼费用角度的再平衡
目前的规定没有明确第三人撤销之诉的诉讼费用标准，在实务中各个法院普遍将其列为其他非财产案件，仅象征性收取100元诉讼费，较之按请求数额收费的再审程序，诉讼成本几乎为零。[7]事实上，诉讼费用角度的调整，一方面可以从经济角度防止第三人滥用撤销权；另一方面，如果撤销权成立，则由有过错的前诉当事人承担费用，可增加恶意诉讼的成本，有利对其在源头上进行遏制。为追求司法效益，笔者认为，在诉讼费用问题上应从以下三点着手，达到再平衡:第一，遵循一般的诉讼费负担原则，由败诉方承担，即如撤销之诉得到支持，则由原诉当事人承担；未得到支持，则由第三人承担；部分支持，则按比例承担。第二，第三人撤销之诉成立，且需对原审诉讼费用作出变更的，应根据原审当事人对第三人的过失承担费用。第三，明确按请求数额收费原则，一定程度提高门槛。
三、路径廓清：坚持底线与进退有度的法律适用
第三人撤销之诉在价值理念等方面的再平衡是理顺实践路径的起点，是制度平地起高楼的根基。适用中，我们还要坚持以法律规定为底线，以适度的解释、有序的衔接、配套的机制等使制度价值功能得到更好发挥，从以下四方面寻求进路:
（一）明确程序启动的准入条件——秉持严格主义
从本质上讲，再审之诉是一种“二阶”设置，经由第一阶段的再审事由审查，如符合则进入本案再审阶段；而第三人撤销之诉则是“一阶结构”，没有事由审查，故对其启动应有严格的要求。
1.“适格原告”界定。即什么样的人才能成为本诉程序的启动主体。法国在立法上更加重视实质正义的保护，因此其对第三人的资格从有利益、不是当事人、未经他人代理诉讼三个方面进行了限定。[8]我国台湾地区的立法则从程序保障的角度入手，规定了有法律上的利害关系、非因可归责于自己的事由未参加诉讼且无其他救济途径三个条件。[9]结合理论与立法规定，笔者认为适格原告(第三人)标准应归结为两个要件：一是其须为生效判决确定的当事人以外的第三人，如第三人已参加原诉，自然仅可提起再审之诉。二是其应为受原诉判决影响却又未被赋予机会参与原诉程序的第三人。
2.“诉之利益”界定。在大陆法系国家，诉的利益既是当事人行使诉权的要件，同时也是法院进行民事实体裁判的前提。[10]笔者认为，就第三人撤销诉讼的诉之利益而言，只有生效文书的内容错误造成第三人民事权益受到损害或极有可能造成损害时，才具备。就实践审查标准而言，我们应考察以下三点：一是诉之利益是否具有合法性；二是诉之利益具有私有性；三是诉之利益未被代表。
3.“不可归责于本人的事由”界定。这是审查的关键环节，也是遏制第三人撤销诉讼滥用的闸门。不能归责于本人的原因，应指第三人未能参加原诉是由客观原因造成，而非第三人自身过错。实践中，主要是两种情形：一是第三人对原诉讼应是毫不知情的，如他原本就已知悉或法院已做通知而未参加正在进行的诉讼，则应认定其主动放弃获得程序保障的机会；二是第三人虽知情但因不可抗力等不能参与前诉的情形。
（二）明确案件审理的具体规定——基于实用主义
1.适用程序。对于第三人撤销之诉适用何种程序进行审理，学者存在诸多争议。但笔者认为，其应由原诉合议庭比照一审普通程序进行审理。第一，从第三人撤销之诉性质看，应适用一审程序。本诉的撤销对象有可能是一审判决，也有可能是二审判决，若依二审程序，则作出的裁判就是发生效力的裁判，无疑剥夺了第三人上诉权，且违背二审终审的原则。[11]第二，从复杂程度看，应适用普通程序。因为第三人撤销之诉至少涉及三方主体，并可能涉及诉讼欺诈，关系较为复杂；而且撤销之诉可能颠覆前诉，故将其适用普通程序有利于维护司法权威。第三，从诉讼效率看，应由原审合议庭审理。原审合议庭对案件更为熟悉，更有利于查明事实，维护第三人权利。
2.裁判效力。第三人撤销之诉为形成之诉，其目的在于改变或撤销有损于己方民事权益的全部或部分裁判。如第三人诉请不成立，自然是判决驳回，且应不再允许其以相同理由提起撤销之诉。如第三人有理由提起撤销之诉，则应分别处理：第一，原生效裁判中对第三人不利的部分失去效力；第二，基于裁判的稳定性，原生效裁判在原当事人之间仍然具有相对效力；第三，对于善意取得的第三人而言，不因原判决、裁定和调解书的改变或者撤销而使已取得的权利受到影响。[12]
（三）明确程序竞合的衔接规则——采纳合理主义
实务中，第三人撤销之诉不但与诉讼第三人、再审程序及执行异议等制度存在相似性，而且彼此之间还有着交集。厘清本程序与其他制度竞合的衔接规则，有助于其正确适用并避免与其他制度间的矛盾与冲突。
1.第三人撤销之诉与第三人制度的衔接。对于第三人而言，前者是事后救济，后者是事前救济，两者不存在交集，且一“前”一“后”纵向保护第三人的合法权益。但笔者认为，审理前或诉讼中，我们应优先适用第三人制度，尽可能地通过一个诉讼程序达到纠纷一次性解决的目的（此时已排除撤销之诉的运用）。如第三人确因法定原因未获前诉的程序保障，我们才能启动撤销之诉作为事后救济。
2.第三人撤销之诉与申请再审的竞合。前者属于起诉权范畴，而案外人申请再审则属于申诉权的范畴，[13]但两者都属于事后救济的渠道。笔者认为，在裁判文书生效后，第三人可主张撤销之诉，也可以作为案外人向法院申请再审，其选择权在于第三人，这也由当事人意思自治的民事诉讼本质所决定。但同时，为避免第三人权利滥用，应明确权利是择一而行，据第三人意志作出程序选择后，不应准许其具有变更的权利。
3.第三人撤销之诉与执行异议的竞合。受判决拘束的第三人，大多在执行阶段才知晓自己未参加诉讼而权益却受损的事实，此时其可提起执行异议、也可提起撤销之诉。由于第三人撤销之诉在权利保护上具有终局性和彻底性的特点，因而有可能将执行异议制度架空，彻底挤占后者的空间。[14]但笔者认为，在执行阶段，第三人维护自身权益最为迅捷、有效的方法是执行异议，实践中很多案外人的权益争议便通过执行异议完全获得解决。所以，在处理两者竞合关系时，我们要确立在执行阶段执行异议优先于第三人撤销之诉适用的理念，并通过后者的限制性适用来使程序各司其职，从而维护司法权威。
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图3:第三人撤销之诉与相关制度的衔接规则建议
（四）明确程序运行的配套制度——采取分立主义
为期第三人撤销之诉制度更有效益的运行，笔者建议我们应从“事前”、“事后”分立的视角建立配套制度。
1.事前：建立诉讼通知制度以把控程序入口。第三人撤销之诉的提起本质上是因为事前没有获得程序保障，如果我们能在原诉的进行前就对第三人进行妥善的利益维护，即可降低撤销之诉的适用频率，亦能在原诉中即解决所有纠纷。此处，我国台湾地区的法院通知制度可资借鉴。[15]实践中，笔者建议应设置法院通知制度，要求法院在一定期限内，将诉讼及进行程度以书面形式通知有利害关系的第三人，使其知悉涉诉内容与自己息息相关，便于其及时抉择。如其参与原诉，自然适用第三人制度；如其在接通知后未参加原诉，除非因不可抗力等客观事由，其已被排除第三人撤销之诉的适用。
2.事后：建立担保制度和民事惩罚机制以抑制恶意滥用。为遏制第三人撤销之诉的滥用，第一，建议设置担保制度。鉴于第三人撤销之诉的严肃性及立案审查中可能存在的“实体审查”风险，可能有部分应当受理而未受理的情形。如法院初裁为不应立案，但第三人坚持要求受理，可参考保全制度的做法，责令该第三人缴纳保证金，败诉予以没收或者备付赔偿。第二，完善民事惩罚机制。《民事诉讼法》新增了“民事制裁”条款，规定“当事人恶意串通，利用司法程序侵害他人合法权益的将会受到罚款、拘留等惩罚……”，笔者认为，司法解释应进一步明确第三人滥用撤销之诉的责任承担，区分不同的“恶意情节”，明确具体处罚措施，更有效地维护司法权威。
结 语
第三人撤销之诉是一个内涵丰富、功能复杂、牵涉面广的系统程序制度，其指向的问题也远非法典中的一个条款所能解决。尽管具有程序上的比较优势，但作为新设制度，它由抽象走向具体继而最终形成规范运作，势必经历一番艰难跋涉，甚至悬念重重。如何克服仓促入法带来的规则粗陋，进而强化其适用性，显然已成为新民诉法实施的一个重点，而顺畅地让这一制度运转起进入应然状态，达到立法设定的目的，则需要学者和司法实务专家们的共同努力。
