一、问题的提出
自甘冒险（Assumption of risk）为英美法的古老规则，系指如若当事人自愿置身于已知悉的风险之中，则不得就为此所遭受的损害获得赔偿。自甘冒险也被译作“自冒风险”、“自愿承受风险”、“风险自担”等。于英美法上，随着后工业化社会的到来，侵权法出现了扩张加害人责任、强化受害人保护的趋势，随着助成过失（Contributory negligence）理论的变化以及比较过失（Comparative negligence）、比较过错（Comparative fault）理论的发展，受害人过失由全部抗辩事由向部分抗辩事由转变，自甘冒险渐趋衰落，逐步丧失了独立抗辩事由的地位。美国《侵权法重述（第三次）：责任的分担》对自甘冒险作为抗辩理由作了大幅度限缩，仅规定了可以依合同约定承担风险，“原告与他人之间豁免该他人对未来伤害之责任的合同将禁止原告从该他人处获得对该伤害的赔偿”，1其他形态的自甘冒险作为抗辩事由被否定。美国法的实践上，有的法院把甘于冒险的行为作为拒绝原告赔偿请求的一个考量因素，有的法院则径行适用比较过失制度，而不再考虑自甘冒险因素，还有一些法院的解决路径介于两者之间。2
《侵权责任法》在立法过程中，没有接受梁慧星、杨立新等学者建议稿的意见，未将“受害人同意”和“自甘冒险”纳入到“不承担责任和减轻责任的情形”。有学者认为，自甘冒险可以由其他现有法律制度替代处理，未把受害人自甘冒险规定为一项独立的抗辩理由，是妥当的选择，值得肯定。3然而，自甘冒险未出现在《侵权责任法》第三章是立法者刻意为之吗？据有关资料显示，之所以不作规定主要是考虑到国外对自甘冒险规定的成文法不多，只有《葡萄牙民法典》有规定，《欧洲民法典》和《欧洲侵权法基本原则》目前还都是草案，美国侵权法重述也属于示范法，自甘冒险留待司法实践中发现问题后再予以考虑。此外，第三章的章名由审议稿中的“抗辩事由”改为“不承担责任和减轻责任的情形”，是由于抗辩情形难以一一列举，换言之，立法者自己也承认第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并非涵盖所有的抗辩事由。4立法者在立法过程中固然可以采取保守立场回避争议，而在司法实践中，被告人以受害人自愿承担风险或自愿承担损害而要求减免己方责任的情形并不鲜见。在已有法律制度下，自甘冒险与周边制度如何调协，如何处理自甘冒险的抗辩，如何适用法律，均是亟需解决的议题。5
二、自甘冒险的构成与形态
在立法没有确认自甘冒险作为抗辩事由或减免责任情形的前提下，自甘冒险变成了对受害人特定行为形态的一种描述，而司法实践的处理也须依托其他制度来解释与适用法律，故其构成要件与自甘冒险作为抗辩制度下的涵义有所不同。
（一）自甘冒险的构成
关于自甘冒险构成或曰必备要件，学说纷纭。王利明教授认为，自甘冒险构成要件应包括：被侵害人明知或者应当知道危险的存在；被侵害人参与了危险活动；侵害人造成了受害人的损害；被侵害人遭受了损害。6杨立新教授认为自甘冒险须具备的要件是：受害人知悉或者鉴识危险；受害人有自愿承担之必要；不违反成文法的规定。7另有学者认为，其构成要件是：风险或危险的存在；冒险人的认知（包括冒险人知悉和了解风险以及自愿处于风险之中）；风险的现实化。8
笔者以为，我国法没有形成如英美法的自甘冒险规则体系，自甘冒险只是作为被告的一项事实存在的抗辩形态，时常出现在现实的侵权案件中，这种抗辩的效果由于没有法律的明确规定，而无法获得确定性的预期。可以说，自甘冒险只是正当理由的抗辩事由而非法定抗辩事由。如果对自甘冒险作这种理解，其反映的仅仅是原告（受害人）的主观态度和认知，而不应包含抗辩的前提和实际效果。受害人遭受的损害，是其拥有损害赔偿请求权的起点和事实基础，有了请求权才有了抗辩权和抗辩，现实的风险损害本身并非抗辩的要件。假设风险并未形成现实损害，抗辩完全可以针对没有损害的事实来进行，无需提及自甘冒险。而公序良俗或成文法的另行规定则是自甘冒险抗辩的阻却事由，而非抗辩本身，隶属于抗辩的实际效果范畴。至于受害人有无自愿承担之必要，则是来自外界对受害人主观立场的一种评价，这种必要性蕴含着其行为的合理性，但在有些情形下受害人寻求的仅仅是心理上的新奇和刺激，这种判断不应体现在自甘冒险的构成问题上。作为一种抗辩，自甘冒险表达的只是受害人的主观认知，其具体构成要件应当包括：对危险的性质或程度有鉴识；对构成危险情形的事实有了解；对处于危险之中有认知；并甘愿处于危险之中。
如有学者指出的，“明知”和“主动同意”，是构成有效自甘冒险的两个必备前提条件：“原告对他所愿意自行承担的也就是免除被告谨慎义务的危险必须有清楚明确的认知”，这个认知的内容包括潜在危险存在，“更包括潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果”；原告主动同意去自行承担危险。9“明知”和“主动同意”所反映是原告的心理状态，当然，这种心理状态如果被认定为属于自甘冒险，还需要外在表象加以识别。
（二）自甘冒险的形态及其法律效果
在美国法，自甘冒险至少有三种不同形态：明示自甘冒险（express assumption of risk）、基本型默示自甘冒险10（primary implied assumption of risk）、派生型默示自甘冒险11（secondary implied assumption of risk）。明示自甘冒险系指，在受到伤害之前，原告以契约等明示的方式，明确表示免除被告遵守通常应尽的注意义务。基本型默示自甘冒险系指，被告没有保护原告免受某种特殊活动本身具有的危险伤害之义务，并且原告已经通过自愿这种参加活动的行为表明愿意承担危险。派生型默示自甘冒险系指，被告违反法律上的义务致使原告遭受损害，但原告有意识的且故意选择面对这种危险。12
明示自甘冒险得以排除被告责任的基础，并非来自侵权法，而是来自契约法。13明示自甘冒险往往与“受害人同意”联结在一起，就其本质而言，它们都是受害人意思自治范围内的内容，只要不违反法律的强制性规定而且不悖于善良风俗，法律就应该认可这种同意或自甘冒险的意思表示。14 然二者还是有区别的，受害人同意的内容是特定的损害后果，并且是针对他人故意侵权行为才可能同意，明示自甘冒险的内容则是某项活动的危险性和不确定发生的损害后果。例如，某人出于探险目的，自愿进入切尔诺贝利核电站附近区域，试图亲密接触被“石棺”封存的致命辐射源4号反应堆，进入之前需要签署免责同意书。这一行为即为明示自甘冒险，而非受害人同意，因为某人进入这一区域时做了必要防护，辐射损害并不必然发生。由于《侵权责任法》同样没有将受害人同意纳入免除或减轻责任的事由，没有法律适用上的便利，明示自甘冒险也就没有必要归并到受害人同意的概念上。有学者认为，可以以“行为人没有过错”来确认侵权责任的构成。15而据域外经验，明示自甘冒险的约定一般都列于合同条款之内，可以直接适用《合同法》的相关规定，对于意思表示是否真实、责任排除条款是否有效的问题，适用一般民事法律即可。16
默示自甘冒险的基本型和派生型两种形态是否还拥有抗辩理由的地位，抑或以何种规则来替代，于英美法上尚有分歧。
对于派生型默示自甘冒险，美国法的实践已经表明，其不再作为一项独立的完全抗辩事由使用渐成一种趋势，取而代之的是通过引入比较过失制度来处理这一问题。在美国的部分州，虽然并未明确抛弃自甘冒险规则，但在相当多的案件处理中，“自甘冒险”只是原告过失或助成过失等概念的另一种表达方式。例如，在Gozalez v Garcia酒醉驾车肇事案中，原告与被告相约去饮酒，被告在醉酒后坚持驾驶车辆，原告明知这一情况仍搭乘，后发生车祸，原告受伤。法院认为原告明知有此危险，且自愿承担这样的危险，原告理智地评估过这样的风险，而仍然不合理地选择危险的方式，其行为符合助成过失与自甘冒险的理论。裁决结果是，原告可依过失比例分配理论获得过失相抵后之赔偿。17派生型默示自甘冒险又被区分为自愿承受合理风险与自愿承受不合理风险两种类型。前者通常意味着，原告冒险所可能得到的利益超过其可能因此遭受的损失，例如，原告冲进火海去救自己的孩子；后者则与此相反，例如，原告冲进火海仅仅是要取回一顶普通的旧帽子。18据通常的认识，如果原告将自己置于危险的行为是合理的，他的行为就根本不是过失，赔偿额不会减少。
对于基本型默示自甘冒险能否独立存在的问题，支持者认为，基本型默示自甘冒险只是削弱了抗辩的效果，但仍应作为一项实用的抗辩而存在，因为如果被告无义务或无过失，逻辑上说，也就没有什么可以与原告过失进行比较的了，从而否定了比较过失的基础，比较过失并没有吸收基本型默示自甘冒险。19同样的，这个理由似乎也可以适用于派生型默示自甘冒险中的自愿承受合理风险情况下适用比较过失的情形。反对者则认为，对其适用“义务分析”更为恰当，因为被告主张不负有任何义务即可免除责任，不需要再主张原告自甘冒险。20
在英美法的历史上，自甘冒险曾作为一种完全的抗辩，即绝对地排除被告的责任；同样的，受害人的助成过失如果是构成损害发生的真实、有效的原因，无论被告的行为如何具有过错，被告的责任均可全部免除。但从晚近的发展趋势看，这种“全有”或“全无”的完全抗辩模式，由于其过于严苛已为过失抗辩所取代，“过失责任模式成为侵权行为案件中决定责任的主导性机制”。21过失责任的核心是无过失即无责任，是否承担责任取决于当事人是否存在过失以及过失的程度。正是在这一背景下，自甘冒险与助成过失都不再担负完全抗辩的职能。自甘冒险之所以被划分为明示自甘冒险和默示自甘冒险两种形态，进一步的，默示的自甘冒险又裂分为基本型和派生型两种情形，其目的在于希冀通过类型的划分，寻找完全抗辩和部分抗辩所适用的不同场合。
三、自甘冒险与过失相抵的适用
与英美侵权法的传统不同，我国侵权法“关注的是受害人与行为人双方利益的平衡，对双方进行公平的保护，而不是要偏袒某一方，更不是要为了促进工业的发展而偏向于被告责任的限制”。22换言之，我国民法从来就不喜欢这种在责任承担上“全有”或“全无”的完全抗辩模式，显著的例证即是《民法通则》第一百三十一条和《侵权责任法》第二十六条关于过失相抵（或称“与有过失”）的规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，即受害人过错只是被告的部分抗辩。更为显著的例证是《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条的规定，无过错也可能分担损失。正是因为这一价值取向，作为受害人过错制度的核心——过失相抵在我国侵权法上的内涵也有所不同，其适用范围也进一步扩张。特别是在过错推定或无过错责任场合，过失相抵也会被适用。23从过失相抵规定被列于《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”这一特征来看，过失相抵体现的是责任的分担，而非传统概念上的“抗辩事由”，它是用来在当事人之间通过认定过错的程度来分配责任承担的多寡。责任分担与抗辩事由相比，更为注重损害赔偿争议的最终处理结果，而将对当事人的过错的认定作为过程要素来对待，其与最终责任承担结果有着决定性的关联，却不是唯一的关联，因为还有双方均无过错情况下的责任分担问题。
（一）基本型默示自甘冒险与过失相抵
在美国法的实践中，对于基本型默示自甘冒险，法院大多认可其作为被告拒绝赔偿的抗辩，“可以说原告无论存在 ‘过错’与否，原告都是自甘冒险，因为以另一种术语表达出的真实意思是被告没有过失” 。24在我国未将自甘冒险确立为法定抗辩事由的情况下，受害人处于自甘冒险形态之下，侵权责任承担的解决方案一般指向过失相抵上的适用上。基本型默示自甘冒险中，因被告没有注意义务，也就没有过失，无过失也就无过失比较，但从另一个角度来说，判断有无过失须以判断有无注意义务为前提，对注意义务的判断似乎也可以作为比较过失的内容。这也是此种形态的自甘冒险适用过失相抵制度相对合理的解释。但是，基本型默示自甘冒险一旦在类型上得以确认，被告无注意义务也就得到了确认，它不需要被害人的过失来“相抵”，不需要再考虑受害人自身是否有过错。因而，在法律适用上，基本型默示自甘冒险援引过错责任原则条款即可，而不必适用过失相抵制度，行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任，反之，行为人对他人民事权益的损害无过错，自不必承担侵权责任。
体育运动或体育比赛中的伤害问题，是基本型默示自甘冒险的主要存在的场合。例如，某人到棒球场观看比赛，因棒球飞出场外，被砸到受伤。首先应判断被告注意义务的内容，如果确认球场的建设和防护措施符合相关规范和标准，则该体育场馆则对原告损害无注意义务，此时，不论观众观看比赛是否知悉危险或是明知危险而执意参加，均无法获得被告的赔偿。
（二）派生型默示自甘冒险与过失相抵
对于派生型默示自甘冒险，美国法的实践认为，可以为比较过失吸收，因为其全部的问题可以归结为被告的过失和原告的助成过失，“如果是被告的过失，那么所谓的自甘冒险不过是否定了违背义务以及原告承担举证责任而已，如果是原告的助成过失，那么即使证明被告违背义务，自甘冒险也足以使原告不能获得赔偿，自甘冒险构成了助成过失的积极性抗辩，而被告负有举证责任”，25这时的自甘冒险并不构成独立的抗辩理由。原告的助成过失违反的是法律所设定的保护自身免受伤害的义务，其自身的作为或不作为所构成一般注意的缺乏，也是原告损害的原因。助成过失侧重对损害发生的原因力与因果关系的描述。但是，我国法律并没有助成过失的概念，适用过失相抵的核心问题是对原告过错或过失的判断。
过失相抵中的过失，系受害人的过错。一般认为，受害人过失，不同于作为侵权责任构成要件的固有意义的“真正过失”，而是 “不真正过失”。26它不是对他人权益注意义务的违反，而是对自己利益照顾义务的违反，是“对自己的过失”，相对人不可以请求履行，自己承担相应的损害，也不具有违法性。自甘冒险体现的正是对自己利益的疏忽或为博取更大的利益而对自己利益的漠视，这与过失相抵中受害人的“不真正过失”有契合之处。无论是受害人自甘冒险还是过失相抵中的受害人过错，实质上都是放大了过错的概念。有学者指出，某人未尽到自己的注意义务，不构成法律意义上的过错，而只是在技术意义上使用的过错，此种过错是以减轻赔偿额为要件的过失，“除须对当事人之主观心理状态外，更应对客观事实之法的价值来加以判断” 。27正因如此，加害人的过错标准很难适用于受害人。有学者认为，受害人的过错有时是通过自甘冒险的方式表现出来的，自甘冒险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类，而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错，是从法律效果方面的分类，28因此才有了派生型默示自甘冒险被归并到受害人过失的理论框架。
派生型默示自甘冒险通过适用过失相抵来对加害人的责任进行相应的减轻甚至免除，争议不大。惟从受害人主观心理状态方面观察，“自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见”。29适用过失相抵，受害人之“过失”须进一步作扩张解释。例如，甲骑行一辆没有刹车闸的自行车，被有驾驶过失的乙的汽车撞伤，此种属于过失相抵。再如，丙明知丁醉酒，执意搭乘丁驾驶的汽车，丁因自己的过失发生车祸，致丙受伤，是为派生型默示自甘冒险。如果派生型默示自甘冒险适用过失相抵，过失相抵之“过失”须包含对加害人没有尽到注意义务的情形的预见，或者说，加害人所引发的危险为受害人所知悉，受害人才要承担“过错责任”。前述案例中，丙对丁可能会因醉酒发生车祸而致自己受伤的预见，可以视为“过错”。假设在这个案例中，丁没有饮酒且驾驶技术纯熟，好意搭载丙，而丁仍因过失发生车祸致丙受伤。丙应当预见无论驾龄多长、技术多熟练都可能会发生车祸，难道这种预见也是“过错”吗？如此一来，对自甘冒险的受害人过错的判断就引向了对受害人 “认知”的判断上。
知悉并了解风险是一个主观标准，如果被告获准减轻责任，则需证明原告是自由、自愿的，且完全知悉他所遭遇的风险的性质和范围，并愿意承受它。原告的这一认知，在过失相抵制度下，虽不具有违法性，却是具有相当的可归责性，效果是对对方赔偿责任的减免。自甘冒险的真正含义是，人们放弃了要求他人对任何由过错引起的损害予以补偿的请求权，并且，这种权利的放弃是可能的，因为人们可能希望借此从事某种活动。30 这样的主观心理状态恐很难和过错扯上干系，可以说，自甘冒险之下的过失相抵正在向可归责性相抵转变。心理状态反映到行为上，判断其是否有过错和可归责性就容易得多。派生型默示自甘冒险分化出的自愿承受合理风险与自愿承受不合理风险两种形态，“合理的自甘冒险并不会影响原告获得赔偿，而不合理的自甘冒险则出于比较的目的会被视为任何其他形式的原告过失”。31合理风险与不合理风险的过错程度还是很容易区分的，自愿承受合理的风险显然比自愿承受不合理风险的可归责程度小。再以前面的案例来说明，丙明知丁醉酒驾驶仍搭乘，丁醉驾致害固然要承担主要的损害赔偿责任，丙因其对自身的安全不负责任的行为，构成自愿承受不合理风险，也要承担相应的责任。另外一个好意同乘案例中，丙的搭乘行为所承受的是合理风险，并无不当，没有可归责性，丁应承担赔偿责任，而实践中发生的丁减轻责任情形，一般是考虑其“好意”而兼顾公平的结果。
应该看到，自甘冒险抗辩适用过失相抵制度本质上是类推适用，如有学者指出的，本应减轻加害人责任的事由不止某一个，可是对于其他事由又缺乏规定，这种情况下，只好以类推的方式来承认其他事由可以导致加害人责任的减轻。
