责令退赔作为强制犯罪分子将其违法所得的财物予以退回或者按价退赔、返还原主即受害人的一种补救措施，它是国家法律规定对刑事案件受害人所遭受财产损失的救济手段。但对于刑事判决中“责令退赔”内容的执行，有关法律条文没有作出明确的规定，以致于目前在司法实务中，各地法院做法不一，有的认为刑事退赔案件不能执行，有的认为可以执行，学术界也存在不同的观点。随着惩治犯罪力度的加大，有关刑事退赔案件的数量增加，如不能妥善解决好责令退赔的执行问题，将严重影响受害人的合法权益。

　　一、提出问题：责令退赔执行之司法困境

　　【案例一】被告人丁某利用担任某通讯公司总经理职务的便利，未经批准擅自吸收119名个人存款338.27万元，法院以非法吸收公众存款罪判处被告人丁某有期徒刑三年，判决该公司罚金3万元，并继续追缴被告人所得赃款338.27万元，发还119名被害人。为此，被害人向法院申请强制执行，法院认为追缴、退赔内容不属于民事执行范围而不予立案。

　 【案例二】1993年8月，张某与厦门某贸易公司(下称贸易公司)签订一份工矿产品购销合同，后贸易公司预付货款80万元，但张某未履行合同，只是于10月退还货款17万元。不久张某潜逃，直至1999年5月被公安机关抓获归案，同年12月被法院以诈骗罪判处有期徒刑14年，并责令其退赔犯罪所得63万元给贸易公司。2001年，贸易公司将张某诉至法院，要求张某偿还63万元货款。此案在审理中，对刑事案件已经作出责令退赔的判决而被害人再另行提起民事诉讼应否受理的问题，合议庭在评议中产生了分歧。一种意见认为，法院应该受理该案。另一种意见认为，应当裁定驳回原告起诉，告知原告应向法院申请强制执行，通过执行程序使自己的经济损失获得救济。

　　通过上述所列举的两个案例，说明了由于法律以及相关司法解释规定的不明确，导致责令退赔执行适用在司法实践中十分混乱，严重影响受害人的合法权益。

　

　　 二、可行性分析：“责令退赔”应明确纳入法院执行程序

　　（一）从责令退赔法理属性来看，法院执行“责令退赔”具有合理性

　　1.从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿

　 “责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴。虽然根据《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失均可提起附带民事诉讼，但是由于《刑法》第六十四条规定了被害人遭受的经济损失通过追缴返还或者责令退赔予以弥补，以至于将此类刑事案件排除在附带民事诉讼程序之外。因此，“责令退赔”究其本质属于民事赔偿。也正是因为其法律性质属于民事赔偿，许多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。由此可见，“责令退赔”和提起附带民事诉讼，都是被害人权利救济的重要途径。

　　2.从强制执行力角度出发，“责令退赔”具有确定力和执行力

　　“责令退赔”是人民法院在刑事案件审理中，根据查明的事实，依照刑事实体法确定的原则，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的事实作出确认后，而作出的责令被告人退还赔偿的判决，是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时最终的实体处置。责令退赔作为刑事判决的一项内容，它包含了对被害人所受损失的确认、被告人因此而应承担的法律责任等具体内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人维护合法权益的凭证。作为判决主文中与犯罪有关的财产部分，其与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的体现，因而具有当然的国家强制力，而国家强制力决定了其具有可执行性的效力。并且《民事诉讼法》）第二百零一条明确规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”由此说明具有“责令退赔”内容的刑事判决自然在此之列，刑事判决“退赔”是可以适用民事诉讼程序执行的，诉讼法的基本原理可以衔接转化，具体的一些程序设计，可以通过具体的规定来予以明确。因此，如果被告人怠于履行责令退赔判决，被害人可以据此申请法院强制执行。

　 （二）从司法实务考察，法院执行“责令退赔”具有必要性

　 以笔者单位执行李某平盗窃退赔一案为例，业经本院判决生效，判决责令冻结在案的卢某云银行卡内余款人民币29784元予以发还被害人。连江县公安局在侦查阶段已于2009年6月18日冻结了卢某云在中国农业银行江西省赣州市南京路支行账户上的存款人民币29787元（系盗窃违法所得），根据《公安机关刑事办案工作规则》规定，公安机关冻结的期间为六个月。由于公安机关的不同理解，“责令退赔”在法院作出生效判决后才能划拨而没有及时划拨，并且认为案件已移送至法院，公安机关不再承担有关执行职责。然而该案存款的冻结时间六个月即将到期，不予执行将可能被被告人的亲属或朋友随时转移，后果将不堪设想。为了维护被害人的合法权益，经审委会研究，由院执行局负责到异地将冻结的存款划拨至法院账户退还给被害人。被害人从法院领回被盗窃的款物后，对法院的执行工作感到十分满意。由于法院及时衔接好公安机关执行责令退赔内容的后续工作，挽回了被害人的损失，该案例证实了“责令退赔”由法院执行的良好的法律效果和社会效果。

　　（三）从法院制定的有关规定来看，法院执行“责令退赔”具有可行性

　　2006年6月28日上海市高级人民法院审判委员会第19次会议通过的《上海高级人民法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）》第二条(执行管辖) 规定，“刑事判决生效后，财产刑及财产部分的执行，由一审人民法院管辖。财产刑指罚金刑和没收财产刑。财产部分指《中华人民共和国刑法》第六十四条所列各项财产处理事项。”第三条(执行范围和执行主体) 第三项规定，刑事判决生效后，有管辖权的人民法院执行机构负责执行“责令退赔被害人经济损失，或判决主文、《移送执行书》中明确应返还被害人合法财产不成时责令退赔被害人经济损失的。”可见上海市高级人民法院将责令退赔纳入法院执行机构的执行范围。上海市高级人民法院在法律无明文规定的情况下，明确规定由执行机构负责执行，率先填补了“责令退赔”执行的空白，对全国法院是一种良好的借鉴和开端。因此，将责令退赔纳入民事执行程序，具有现实的可行性。

　　三、实现路径：“责令退赔”由法院执行机构执行的立法建议

　　（一）建议立法将“责令退赔”纳入刑事附带民事诉讼范围

　　赋予责令退赔内容的可执行性，维护受害人的合法权益，立法应当赋予侵财型犯罪和侵犯人身权利犯罪一视同仁的地位，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，允许被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，在刑事附带民事判决书中，以民事返还、赔偿取代“责令退赔” 字眼。同时在执行过程中要注意与公安、检察机关的配合。建议通过相关立法统一并明确公检法机关的职责，切实维护好侵财型犯罪被害人的合法权益。

　 （二）制作刑事退赔令，构建公检法相互配合机制

　　所谓刑事退赔令，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，由司法机关以刑事退赔法律文书形式，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并最终以退赔与否作为犯罪分子量刑情节的文书载体。从形式上可以采用填充式文书，确定固定项目，以统一标准格式印制，使用时根据具体案件的情况填写有关内容，无需对案件情况作详细叙述，由存根、副本和正本等联组成。退赔情况，将在人民法院决定刑罚时，作为酌定从重或从轻的情节予以考虑。文尾还应有司法机关的主要负责人印章、发文时间以及加盖发文机关的印章。

　　法院在作出刑事判决书时，在判决书中应明确规定“责令退赔”的履行期限，如罪犯或其家属在指定期限内交纳的，可作为罪犯认罪服法及减刑等的条件之一，这从一定意义上促进了罪犯的改造，又减少该类裁判的执行案件数量，减轻执行压力。同时也为法院执行机构及时介入执行赋予了法律依据。由于“责令退赔”在我国司法实践中大量运用，退出法制舞台尚需一段时间，有待今后立法完善，体制慢慢健全的情况下，可将其慢慢消除。为此，刑事退赔令制度在当前的司法实践中可行性较强，现实意义更大。