论文提要：在我国法院“执行难”的大环境下，先予执行制度作为重要的诉讼保障程序之一，对于诉讼结果能否得以实现无可争辩地具有非凡的意义，因其在民事诉讼初始阶段就为诉讼结果的实现预先设置好了一把“安全锁"。具体说来，先予执行制度对诉讼程序的保障功能主要体现在两个方面，( )第一，通过先予执行制度，法院裁定对方当事人向申请人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行，可以极大地缓解申请人在诉讼期间生活或生产经营上的困难，使其在心理上得以慰籍，在物质上得到帮助，并且有条件全力投入到应诉活动中，有时间、精力、信心继续维护自己的合法权益，这对树立司法公信力以及保证诉讼活动顺利、公平地继续进行具有重要意义，且在一定程度上平衡了当事人双方掌握诉讼资源程度的差距，维持了社会的安定稳定。另一方面，在先予执行过程中，先予执行的“执行”状况有利于法院提前了解对方当事人在讼终结后对执行的承受能力，以免在经历漫长的诉讼后还是不得不接受“执行不能”的一纸空文，同时可以防止对方当事人抽逃资金，隐匿或转移财产，甚至可以根据对方当事人对先予执行程序的反应推断案件事实。综上所述，先予执行不仅能保障诉讼活动的顺利进行，还能体现诉讼的有效性、严肃性。但现有法律法规的不合理不完善，导致该制度在适用程序上存在着诸多缺陷，本文写作目的就是指出其程序上的缺陷，并提出改进建议，希望提高先于执行的适用率，充分发挥其功能，降低受害方的诉讼风险。
一 立法本意及过程简介
西方有句著名的法律谚语：“迟来的正义即非正义”，一个迟来的判决，即便是公平公正的，当总因它来的太晚使得正义大打折扣，在法律事实基本清楚、客观证据充分的情况下，受害方常因缠讼时间过长不能及时得到救济，给其生活或者生产带来巨大消极影响。如果不能通过相应的救济手段改变他们当下生活或生产中面临的困境，待到诉讼终结，他们遭受的损害已进一步扩大甚至造成了无法挽回的损失。再者，民事诉讼的目的是解决纠纷，惩戒侵害方，救济、保护受害者，倘若生效判决就形同一纸空文，民事诉讼的救济功能就无从谈起，也极大地损害了司法权威。基于上述原因，我国在参照各国法律后于1991年的《民事诉讼法》确立了真正意义上的先予执行制度，首次将先予执行制度作为民事诉讼中的一般制度。伴随着最高院司法解释的出台，先予执行制度一直处在变化之中，但先予执行制度在当今社会经济变革及发展中已呈现出滞后性，有诸多不完善的地方急需修正，而2007年、2013年两次对《民事诉讼法》的修改却没有涉及先予执行制度的内容，笔者感到困惑。
二 程序设计上存在缺陷
根据我国现行《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，简要概括一下先于执行的程序要求：一，先予执行应当由当事人提出书面申请，法院不能依职权启动；二，法院应当在受理案件后终审判决作出前采取，但须经开庭审理后作出；三，法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请；四，法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人，在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人或有关的案外人，对撤诉有异议，应当裁定驳回撤诉申请人；五，当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。不难从上述规定中看出，该制度在程序设计上存在诸多缺陷。
（一）启动权归属单一
《民事诉讼法》规定采取先予执行措施必须经当事人书面申请，法院不能依职权启动。在司法实践中的立案阶段，法院往往不会告知当事人具有申请先予执行的诉讼权利，在庭审过程中，审判人员告知当事人有关的诉讼权利义务，其中却不包含要告知当事人有申请先予执行的诉讼权利。由于缺乏相关法律知识，很多当事人对先予执行制度“孤陋寡闻”，在律师无法普及的情况下，导致很多符合先予执行的适用范围和适用条件的案件未能适用先予执行。
（二）担保条件过于苛刻
( )人民法院在裁定先予执行前要求申请人提供担保，这其实和先予执行适用条件之一(不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营)是相互矛盾的，试想，既然申请人可以提供担保，说明申请人还有一定能力或能通过其他途径寻求生活或生产经营上的救济，也就不符合申请先予执行的条件甚至也不需要申请先予执行了，况且担保的数额也没有明确的规定，各个法院做法不一。
（三）先予执行“可否重复适用”尚无定论
司法实践中,在生效判决做出之前依法裁定先予执行后,该次先予执行未能解决申请人的燃眉之急,该案件一时又无法进入执行程序,此时申请人的处境未能得到改善，仍处于极度困难之中,符合《民事诉讼法》第一百零六条规定的法律要件,原申请人又提出先予执行的申请,对此,人民法院是否支持?先予执行可否多次进行?多数人认为先予执行不能重复适用。理由简单明了: 于法无据。法院处理任何案件必须以事实为依据、以法律为准绳。法律法规并没有明文规定先予执行可以反复使用，因此,人民法院不得反复采用先予执行措施。 否则有违诉讼经济原则。如果法院裁定先予执行并立即执行,执行费和担保金又需当事人承担,多次采用势必增加当事人的经济负担。( )亦有人认为允许重复使用先予执行措施,不但在主观上容易使审判人员放松快速办案的要求,形成拖沓、散漫的办案作风,而且在客观上也拖延了诉讼的进程，影响司法效率。能否重复适用先于执行措施，尚无定论，但在司法实践中，持否定观点的占了上风。
（四）“先予执行的裁定须经开庭审理后作出”不合法理与情理
最高人民法院于1994年12月22日出台了《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的司法解释，规定“先予执行的裁定须经开庭审理后作出”，主要是为了规范当时大环境下经济审判中出现的一些问题而作出的，目的是要求法官在庭审中查清事实后再采取该措施，以免错误执行，损害对方合法利益。多年来，由于该司法解释尚未被废止，审判实践中，该规定亦适用于民事审判，先予执行裁定无疑必须在开庭以后方可作出，但这又与该制度应“优先及时救济申请人现有的实际困难”的立法原意相违背，与现在的审判理念格格不入。
1、诉讼拖延无法及时开庭情况下，先于执行将丧失及时救济的功能。《最高院关于适用民诉法若干问题的意见》第106条规定“人民法院作出先予执行裁定的时间是在受理案件后至终审判决之前作出”，但最高院又出台了上述规定把人民法院作出先予执行裁定的时间界定为开庭审理后至终审判决之前，范围变窄了，即受理案件后至开庭审理之前是不可以采取先予执行措施的，不利于维护申请人的合法权益。例如某一案件适用普通程序审理，给双方当事人不少于30天的举证期限，如果被告方故意躲避诉讼拖延时间，在找不到被告的情况下，那还要公告送达，国内公告期限为60日，涉外公告为期3个月，有的甚至需要不少于一年的涉外司法送达，在累加举证期限，真要到了开庭后在执行，黄花菜都凉了，已经失去了先予执行可为申请人“雪中送炭”的意义了。
2、先于执行与财产保全同属民事诉讼保障制度，前者更具有紧迫性,但在保障范围和时间上却比后者落后。对比诉前财产保全和诉中保全，就立法原意看，财产保全和先予执行的共同之处在于前瞻性地保护当事人诉讼终结后的合法权益。财产保全是利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的情况下，( )为使将来的判决得以实现采取的一种措施，且财产保全裁定可以贯彻诉讼的全过程。而先予执行是对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的情况下，需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的等特别紧急情况下，应当事人申请才作出的。相比之下，哪一种情况更为迫切，不言而喻。但是最高院作出“先予执行的裁定经开庭审理后才可以作出”的规定，难以充分保护当事人的合法权益。
（五）先予执行申请的审查组织和本案诉讼的审理组织没有分离，执审“攻守同盟”现象不可避免，即执行效果与判决结果“主观人为化”地达到高度一致
司法实践中，对先予执行措施裁定的审查组织与本案诉讼的审理组织为同一合议庭或同一法官。这会导致不管先于执行是在庭前还是在庭后采用，都可能会对双方当事人产生不利影响，因为：( )其一、法官在判断和分析案件事实的时候往往容易形成思维定势，在是否裁定先予执行的审查过程中，法官已经对案件事实有先入为主的判断和主观性倾向，当同一法官在之后的本案诉讼中再次做出裁判的时候，先前的审查结果必然会影响其后的审判工作；其二，如果本案诉讼的审判结果与先予执行的审理结果有很大出入，这等于法官承认在是否裁定先予执行上犯下错误，聪明的法官宁愿选择就错就错也不会前后不一、自相矛盾。直接结果就是如果裁定采取先予执行程序，则后面的审判几乎就是“走过场"，对被申请人明显不利；反之，如果不予先予执行，则申请人在后面的诉讼中的胜诉把握也将大打折扣。
（六）救济程序不健全
先予执行的救济途径可以分为两步走，但都存在着不完善的地方。
1、“事中"救济，即双方当事人不服人民法院先予执行的裁定均可申请复议，申请次数为一次。但“事中”救济程序存在三个突出问题：其一、有权受理和审查复议的主体不明确。因为立法对复议主体没有作明确规定，司法实践中基本都是由原先裁定先予执行的同一组织进行复议，致使复议程序流于形式，形同虚设，当事人的复议申请在绝大多数情况下只能无功而返；其二、复议申请的期限不明确。法律只规定“当事人对裁定不服可以申请复议一次”，至于何时向法院申请复议没有规定，导致当事人不知应在何时申请复议；其三、法院答复复议的期限不明确，现有的法律规定仅要求“及时审查”，时间过分拖延不利于庭审程序的顺利开展和当事人权利的及时保护。
2、“事后”救济，即执行回转程序、损失赔偿程序和审判监督程序。 1994年12月22日颁布的《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条规定：“受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿......。据此，对先予执行错误的纠正途径适用审判监督程序。此条规定未被新的司法解释修正或因与2013年新颁布的《民事诉讼法》相冲突而被废止，一直沿用至今。但在司法实践中，法院鲜有适用该条规定对先予执行的错误裁定提起再审，因为法官也难以判定“法院依职权对无既判力的先予执行这一临时性救济措施提起再审或不服裁定的当事人在无上诉权的情况下却能进入再审程序是否符合诉讼法原理”。
三 适用现状调查及原因分析
因现行《民事诉讼法》对于先予执行制度的程序设计有上文所述缺陷和问题，致使法院在适用先予执行制度时举步维艰。笔者通过对所在法院的调查发现，司法实践中采取了先予执行的案件少之又少。经长乐市人民法院审判管理办公室统计，2012年1月至2014年5月，在两年五个月的时间里，长乐市法院申请先于执行的案件不超过10件（包含“起先有申请后来由于种种原因又撤回的”），适用率之低，没有引起法院的足够重视。经过调查，究其原因有如下几点：
（一）适用范围和适用条件的苛刻限制了先予执行措施的适用。实践中申请先予执行的当事人无法证明“不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营”这一条件而被拒之门外。
（二）陷于极度困难的当事人无法提供相应的财产担保，而放弃申请或者被法院驳回申请。( )如一些当事人为提供担保而一筹莫展，要么提供不了担保，要么提供的担保不被法院认可，从而不得不放弃先予执行的申请；再比如一些追索劳动报酬和医疗费用的纠纷，因为当事人处于劣势地位，和被告之间存在隶属关系，迫于压力不得不放弃权利；等等。
（三）法官对先予执行制度的理解存在偏差。( )对先予执行的性质、功能等内容的理解不够透彻，有的甚至不知道先予执行已经从以前单纯的“金钱给付”发展到了兼具“先行给付’’和“行为保全"性质的制度，导致很多“需要立即制止某项行为"而申请先予执行的案件被隔离在适用范围之外。
（四）当事人对法律知识的缺乏也限制了先予执行的适用。实践中很多当事人不知道法律上有先予执行制度，法院也没有对其进行告知的法律义务，即使当事人知道但由于购买法律服务的能力有限，在缺少法律职业者代理的情况下不知如何在诉讼中具体操作。
四 完善先于执行制度的程序设计
我国民事诉讼中的先予执行制度在程序设计上存在着缺陷，在适用上难以把握，导致法官避而不用，如果能在该程序设计上加以完善和修正，让先予执行发挥其本来功能，更好解决当事人的“当下之急”。以下阐述笔者几点建议：
（一）规范先予执行程序的启动机制并作出相应的告知义务
为突显民事诉讼中当事人权利意思自治原则，弱化法官职权，我国从1982年民事诉讼法规定的“法院依职权启动先行给付”转变为1991年民事诉讼法中规定的“先予执行只能依当事人申请而启动”，后来的2007、2013年民诉法修改都没有涉及到这一内容。现笔者认为应当完善立法，先于执行的启动方式应跟诉讼保全看齐，以当事人向法院申请为主，法院依职权为辅，将启动权归属于公私两家，让该制度在启动程序上突显正义。而当申请人法律知识水平不高，购买法律服务的能力缺乏，法律职业者代理不普及，也不知如何在诉讼中行使的情况下，法院应当附有告知义务或者风险提示义务。如在立案过程中和庭前准备时强调立案法官、当庭合议庭或审判员对申请先予执行权利的告知义务，如在“受理案件通知书”“举证告知书”“法庭审理记录”等法律文书上或开庭准备前、庭审过程中进行提示告知。
（二）明确担保数额，采用财产担保或者保证人等多样灵活担保方式
具体来说，对于当事人的先予执行申请，人民法院可以先要求申请人提供必要的担保，但担保不是一定的，如果申请人提供担保且符合先予执行的其他条件，则法院必须裁定先予执行；但如果申请人处于极度困难之中，无法提供财产担保的情况下，可以让其提供具有独立财产的保证人，或者如果申请人都无法提供财保和人保，法院在审查本案事实清楚的情况下也可以裁定先于执行，无需申请人提供担保。( )另外，对于担保数额的规定应当在法条中予以明确：担保数额应当由法院根据案件大小、性质来决定，且应综合考虑当事人财力情况和先予执行裁定的具体内容。
（三）明文规定先予执行可重复适用
允许多次采取先予执行是符合立法本意的。先予执行制度是根据特定案情的需要而采取的临时性措施,是暂时性预先处分当事人实体权利的制度,其目的是为了保护当事人一方在情况紧急下的合法权益。( )在已采取一次先予执行，但申请人仍无法摆脱困境时,法律上是有责任第二次或第三次采取先予执行措施保护当事人的合法权益,这才不违背立法的本意。且法院采取的先予执行措施,不需要以停止案件的审理为前提,而是在审理中进行的,因而无论几次采取先予执行措施,都不会对诉讼的进程造成太大的影响。只要采取措施的时间在法律规定的范围内，且执行的金额不超过侵害人可能获得赔偿的数额即可。
（四）废除相关司法解释，严格明确先予执行的时间区间
应废止不符合社会法制发展的最高人民法院于20年前出台《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的第16条司法解释，使先予执行裁定的作出时间恢复到人民法院受理案件后至终审判决做出之前。在当事人符合执行条件且提供上文提到的担保条件或者法院查明事实无需担保的情况下，法官应及时在该时间区间内一次或者多次采取先于执行措施，无需再为案件还未开庭或开庭时间不确定、对方当事人故意拖延开庭时间等原因无法采取先于执行而烦恼。
（五）先予执行的审查、施行应与案件审判组织分离
将审查先予执行的人员和本案的审判人员进行区分，隔离两者之间的交叉影响。建议将先予执行的审查及施行交给法院其他部门，比如立案庭、执行局，而参与庭前审查的法官不得进行后面的审判活动，严格要求不同阶段的法官不能对同一案件的实体进行商讨，更不能由前阶段的审查法官向后阶段的审理法官提供指导性意见。法官在审判过程中，应当自觉地抵制先前申请审查结果的影响，就案论案，避免“主观同案化”现象的产生。法院审查先予执行的申请时尽量简化，只对案件事实作初步核实，重点考察案件是否符合先予执行的适用范围和条件及是否需要提供担保等问题。
（六）完善救济程序，废止与民事诉讼法原理相悖的司法解释
1、完善“事中救济”程序。（1）明确复议申请期限。“法律不保护权利上的睡眠者”，复议申请期限可参照裁定上诉期限10日的法律规定适当作出，并告知当事人逾期不申请，则丧失申请复议的权利。如此既遵循了立法本意，又能促进当事人积极、正确地行使自己的权利，同时亦能防止当事人滥用复议权，影响司法效率。（2）明确复议受理主体和复议答复期限。将复议的审查权交给上一级法院，并明确答复的期限，形成以上制下的监督机制，既能保证在裁定先予执行错误后及时不受干扰地进行纠正，又能避免先予执行裁定较长时间处于不确定状态，不利于对一方当事人的及时救济，而影响司法权威。
2、“事后”救济不宜适用审判监督程序，相关司法解释应当予以废止。审判监督程序针对的是已经发生效力的判决、裁定或调解，对终局性、具有既判力的案件进行再行审理的程序。而先予执行的裁定是对该临时性救济措施的裁判，其只具备法律上的执行力却无既判力。( )因为先予执行是某种预支的执行，是某种意义上的真执行，只不过在裁判错误的情况下会进行执行回转，在造成损失的情况下会引起赔偿之诉而已，不拘束本案判决。就法官来讲，随后本案的生效判决既可与之一致，也可与之相反，甚至被改判或撤销。按上文分析，先予执行可以重复多次使用是符合立法本意的，那对申请人来讲，首次未批准的先予执行申请，还可以再次申请，已经裁定的先予执行解决不了当下急需，还可以重复申请，不会受“一事不再理”的限制，由此可见，对这样一种无既判力的裁判，不宜规定适用审判监督救济程序。
综上所述，对先予执行的临时性救济措施，现行《民事诉讼法》未规定对其可单独上诉或可单独再审，只能采用申请复议、赔偿之诉、执行回转等救济方式。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的第19条规定仅仅依据职权主义原理就规定法院可对其决定再审不符合我国民事诉讼的相关法理，因而导致了其与司法实践的脱节。( )作为一种临时性救济措施的先予执行制度，只具有临时性、救急性的特点，其裁定只是附随裁判，依附于对整个案件的终审裁判结果，不具有终局性特点，其法律效力是没有既判力的，不能再审，尤其不能由法院依职权决定再审，因为其不属于职权主义的适用范围，所以该司法解释应当予以废止。
结语：
先予执行制度作为保全制度之一，在目前我国民事诉讼存在“执行难”问题的大背景下，其制度功能不言而喻，所以应当在民事诉讼中广泛适用，发挥其功能价值，然而，先予执行在我国民事诉讼中形同虚设，在司法实践中的适用率极低，实践的缺乏必然导致其在理论上所存在的问题得不到显现，直接结果就是没有专家学者对此问题进行关注和思考，这不得不令人感到叹息。笔者创作此文就是为了引起法律界专家学者的共鸣，改进这一保障民生的重要法律制度，让其充分发挥应有的功能，成为维护当事人合法权益的一把利器。
